GUIA DE ESTUDIO
EXAMEN FINAL
TEORIA DE LA JUSTICIA

1. ¿QUÉ ES LA GNOSEOLOGÍA?
2. ENUMERA CINCO DOCTRINAS FILOSOFICAS QUE ABORDAN AL CONOCIMIENTO
DESDE DISTINTAS APROXIMACIONES.
3. ¿EN QUÉ CONSISTE EL DOGMATISMO?
4. ¿EN QUÉ CONSISTE EL RELATIVISMO?
5. ¿EN QUÉ CONSISTE EL IDEALISMO?
6. ¿EN QUÉ CONSISTE EL MATERIALISMO DIALÉCTICO?
7. ¿CÓMO DEFINE LO JUSTO CONCRETO EL AUTOR FELIX LAMAS?
8. ¿QUÉ ES LA PRUDENCIA?
9. ¿QUÉ ERA LA PRUDENCIA PARA ARISTÓTELES?
10. ¿CÓMO CONCEBÍA PLATÓN A LA PRUDENCIA?
11. ¿CÓMO CONCEBÍA LA PRUDENCIA SÓCRATES?
12. CUÁLES SON LOS DOS PLANOS EN QUE DEBE SER CONSIDERADO EL OBJETO DE LA PRUDENCIA?
13. ¿CÓMO EXPLICA A LA PRUDENCIA SANTIAGO RAMÍREZ?
14. ¿CUÁL ES LA ESQUEMATIZACIÓN DE LA ENUNCIACIÓN ARISTOTELICA DE LAS PARTES DE LA PRUDENCIA?
15. ¿CUÁl ES LA FUNCIÓN PROPIA DE LA PRUDENCIA JURÍDICA?
16. ¿CUÁLES SON LOS ACTOS QUE FORMAN LA LLAMADA DIMENSIÓN COGNOSCITIVA DE LA PRUDENCIA?
17. ¿EN EL CAMPO JURÍDICO COMO DEBEMOS ENTENDER A LA PRUDENCIA?
18. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO Y LEY?
19. DA UN CONCEPTO DE DERECHO.
20. ENUMERA Y EXPLICA LOS FINES DEL DERECHO?
21. ¿QUE ES EL DERECHO OBJETIVO?
22. ¿QUÉ ES EL DERECHO SUBJETIVO?
23. ¿QUÉ ES UNA NORMA JURÍDICA?
24. ¿ENUMERA Y EXPLICA CUÁLES SON LAS CARACTERISTICAS DE LA NORMA JURIDICA?
25. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE UNA NORMA JURIDICO INDIVIDUAL Y UNA GENERAL?
26. DA UN CONCEPTO DE LEY.
27. ¿ENUMERA Y EXPLICA CUALES SON LAS CARACTERISTICAS DE LA LEY?.
28. ¿ENUMERA Y EXPLICA CUATRO TIPOS DE INTERPRETACION DE LA LEY?.
29. ¿CUÁLES SON LOS SEIS APARTADOS EN QUE SE DIVIDE EL CORPUS ARISTOTÉLICUM?
30. ¿QUE ES LA TÓPICA?
31. ¿QUÉ ES LA DIALECTICA?
32. ¿QUÉ ES LA RETÓRICA?
33. ¿ENUMERA Y EXPLICA LA CLASIFICACION DE LOS DISCURSOS?
34. ENUMERA LOS TRES TIPOS DE JUSTICIA.
35. ¿EN QUE CONSISTE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA?
36. ¿EN QUE CONSISTE LA JUSTICIA LEGAL?
37. ¿EN QUE CONSISTE LA JUSTICIA CONMUTATIVA?
38. ¿QUÉ ES LA EQUIDAD?
39. ¿QUÉ ES LA EPIQUEYA?
40. HAS UNA VALORACIÓN DE LA PENA DE MUERTE.
41. HAS UNA VALORACIÓN DEL ABORTO.
42. HAS UNA VALORACIÓN DE LA EUTANACIA.
43. ¿POR QUÉ LA PRUDENCIA ESTA CONSIDERADA COMO UNA VIRTUD INTELECTUAL?
44. DA UN EJEMPLO DE UNA NORMA JURIDICA EMANADA DEL PODER LEGISLATIVO.
45. DA UN EJEMPLO DE UNA NORMA JURIDICA EMANADA DEL PODER JUDICIAL.
46. DA UN EJEMPLO DE UNA NORMA JURIDICA EMANADA DEL PODER EJECUTIVO.

TEMA5. EL OFICIO DEL JURISTA Y LA JUSTICIA

TEMA 5
EL OFICIO DEL JURISTA Y LA JUSTICIA

PRUDENCIA, TÓPICA, RETÓRICA
Dr. Bernardino Montejano

1. PRUDENCIA.

La prudencia es una virtud singular. Muy estimada por los antiguos y medioevales, inspiradora no sólo de filósofos y teólogos, sino también de pintores y escultores, sufre luego el embate del "siglo de las luces" y es para Voltaire una "estúpida virtud", mientras Kant la expulsa de la moralidad porque su imperativo no es más que hipotético.

Sin embargo en nuestro tiempo, en el cual los frutos surgidos del pensamiento cartesiano muestra evidentes signos de agotamiento; en el cual el racionalismo y el sistematismo aparecen como modelos obsoletos, resurge el interés por los estudios acerca de la primera de las virtudes cardinales.

La prudencia es una virtud intelectual con materia moral. Es una virtud intelectual porque reside en la razón práctica y tiene materia moral porque rige el campo del obrar para ordenar rectamente nuestra acción. Su ámbito es la realidad humana contingente. Y dentro de ella se ocupa de lo agible mientras el arte y la técnica se refieren a lo factible.

La prudencia se refiere a los medios que debemos escoger para realizar, en el aquí y el ahora, el bien discernido por el hábito de los primeros principios prácticos, la sindéresis, y evitar el mal.
La prudencia, "recta razón en el obrar", es conocimiento. A este aspecto de la virtud responde la definición de San Agustín "conocimiento de las cosas que debemos apetecer o rehuir".

Pero la prudencia no es sólo conocimiento y por eso se distingue de la ciencia, que es separable de la bondad moral. Por ello, su dimensión más importante no es la cognoscitiva, sino la imperativa, pues como escribe Josef Pieper "lo esencial para ella es que este saber de la realidad sea transformado en imperio prudente, que inmediatamente se consuma en acción".

La prudencia, como constituye un todo moral tiene partes cuasi integrales y no partes integrales como las de los todos físicos. Estas partes son ocho; cinco se refieren a su dimensión cognoscitiva: la memoria, la docilidad, la intelección o intuición de lo concreto, la providencia, la circunspección y la cautela.

Todas ellas tienen que estar presentes en los actos propios de la prudencia: deliberación, juicio e imperio o prescripción, acechados por la precipitación, la inconsideración y la inconstancia, respectivamente.

El relevante papel de esta virtud en el campo jurídico, hace sostener a Alvaro D’Ors que "el estudio del derecho no es más que una educación de la prudencia y no va encaminado directamente a la justicia". Aquí hay un error, que consiste, no en valorizar a la prudencia sino en desvalorizar a la justicia, olvidando que el hombre de derecho debe ser un "experto en justicia". Como bien señala Francisco Elías de Tejada, D’Ors "destruye la justicia porque la confunde con agente, mientras la justicia es la virtud social por excelencia".

Sin embargo, el papel de la prudencia, "inteligente proa de nuestra vida moral" al decir de Paul Claudel, comparada por Fray Luis de Granada con los ojos en el cuerpo, el conductor en el carro y el timonel en el navío, es tan importante como el de la justicia. Y ambas tienen que actuar en forma conjunta, pues la prudencia "supone una necesaria conexión con las virtudes morales que rectifican el dinamismo afectivo y hacen así posible la rectitud práctica de la inteligencia" y a su vez, la justicia se apoya en la prudencia, pues sin la regulación de la última, "no es ni siquiera virtud, es una mera afirmación de la voluntad".

2. LA TÓPICA.

La tópica o dialéctica es una parte de la lógica en sentido amplio. El corpus aristotelicum se divide en seis apartados: tratados de lógica, metafísica, ciencias de la naturaleza, psicología, filosofía práctica y filosofía poiética. Dentro de los tratados de lógica encontramos: las Categorías (el concepto); Peri hermeneias (la proposición), Primeros analíticos (el silogismo); Segundos analíticos (la demostración); Tópicos (la dialéctica) y las Refutaciones sofísticas.

Dentro del conjunto de esas obras lógicas, ordenadas así por los discípulos del filósofo de Estagira, nos interesan en especial, por su relevancia en el orden jurídico, los Tópicos y las Refutaciones sofísticas. La tópica pertenece al terreno de lo dialéctico, no al campo de lo apodíctico y es una técnica del pensamiento que sirve para considerar, desde distintos puntos de vista, un problema planteado que requiere una solución.

La tópica fue el procedimiento utilizado por los juristas romanos quienes construyeron esa obra monumental que fuera llamada "la razón escrita" a partir del análisis y de la solución de problemas concretos. Su acento siempre estuvo en el problema y nunca buscaron la perfección de un sistema jurídico. La misma metodología brilló en las escuelas de los romanistas medievales, como la de Búlgaro. Allí el arte de la argumentación jurídica se desenvolvía en toda su amplitud en el seno de la questio. En un marco de variedad y diversidad, nacido de contradicciones de las fuentes romanas, de tesis divergentes de autores recomendables, la controversia era el medio en pos de la difícil elaboración de la solutio.

La tópica pertenece al campo de lo probable, de lo verosímil, de lo creíble y constituye un método con cuyo auxilio podemos formar "toda clase de silogismos sobre todo género de cuestiones partiendo de proposiciones simplemente probables", como enseña Aristóteles.

Y ¿para qué sirve esta técnica? Es útil como ejercicio; sirve para la conversación; para el conocimiento, para no engañarse a sí mismo y para desenmascarar a quien engaña; para dar razón de las cosas y para poder apreciarla cuando otro la da.

La época de Aristóteles se parecía mucho a la contemporánea, pues abundaban entonces "ciertas gentes que se ocupan más de parecer sabios que de serlo realmente sin parecerlo y la sofistería no es otra cosa que una sabiduría aparente y no real y el sofista trata de sacar provecho de una sabiduría aparente". Hoy nos invade una nueva y renovada sofística, constructora de un mundo de apariencias, en el cual se advierte una farisaica primacía de la exterioridad solidaria con un deliberado ocultamiento de la interioridad. Todo esto muestra la palpitante actualidad de la dialéctica como medio para descorrer tantos velos, para desenmascarar tantos disfraces, para poner en su lugar a los nuevos sofistas.

Y ¿qué es lo probable? "Es lo que parece tal, ya a todos los hombres, ya a la mayoría, ya a los sabios, y entre los sabios, ya a todos, ya a la mayor parte, ya a los más ilustres y dignos de crédito".

La dialéctica se desarrolla en un amplio campo, el de lo probable y en este campo, por el carácter de su materia, no cabe entre los hombres la infabilidad, pues todos, la mayoría y hasta los sabios pueden equivocarse. Pero este ámbito tiene sus límites y por eso enseña Aristóteles "que la discusión no debe aplicarse a cosas cuya demostración esté demasiado próxima o demasiado remota, porque unas nos suscitan duda y las otras ofrecen dificultades que no convienen a simples ejercicios".

La dialéctica es un medio que necesita un contorno propicio: aceptar dudas, investigar, participar en el diálogo. En un diálogo ordenado, con sus reglas, con un comienzo, un desarrollo y una conclusión, aunque sea provisoria y abierta a nuevas indagaciones.

Las grandes filosofías clásicas han florecido en las Escuelas conversando. Se observaban las cosas desde diversos puntos de vista. Se seleccionaban los participantes, que debían ser hombres dispuestos a plantearse problemas; estos hombres aportaban sus puntos de vista o el de autoridades en la materia; se argumentaba en torno al problema; se buscaba convencer; se barajaban las opiniones autorizadas; se buscaba adaptar las palabras a la realidad y finalmente se llegaba a una conclusión o decisión fundada en las premisas.

La dialéctica es el arte del jurista: funciona en un momento especulativo, teórico, que busca conocer lo que es, lo que a cada uno le corresponde; encontrar la verdad acerca de lo justo y de lo injusto; a ese momento, seguirá luego otro, práctico, que se traducirá en la acción justa, en darle a cada uno lo suyo.

3. LA RETÓRICA.

La retórica es el arte de encontrar los medios de persuasión y como ya los expresa Aristóteles es paralela a la dialéctica, sin confundirse con ella, pues mientras la última busca convencer, la primera se ocupa de persuadir y mientras la convicción opera sobre la inteligencia, la persuasión se refiere a la voluntad.

La retórica estudia los discursos y es clásica la división de los mismos en tres clases: Deliberativo, Judicial, Epidíctico.

El primero es de las asambleas, su tiempo es el futuro y se asemeja a una pintura de escenografía, en la cual los detalles sobran.

El segundo, es el del foro, su tiempo es el pasado y es más preciso pues se encuentra enmarcado en los hechos y encuentra su fundamento en normas existentes, que por supuesto no se agotan en las leyes. Su fin es lo justo y lo injusto.

El tercero es el de los homenajes y las conmemoraciones, su tiempo es el presente y posee un gran valor en la conservación y el acrecentamiento de los valores que cohesionan a un pueblo. Se extiende al ámbito educativo e influye a los otros dos.

El estudio de las clases de discurso, del carácter del orador y de los diversos auditorios, de los temas y del estilo apropiado, de las partes del discurso para que aparezca como un todo ordenado, son indispensables para políticos, abogados, educadores, jueces, etc..

En la obra "Polifónica", para encontrar las soluciones jurídicas colaboran los abogados de parte, el defensor y el fiscal que discuten y el juez que resuelva. La luz muchas veces surge del litigio, de la controversia, que fue en otro tiempo, "el lugar de invención del derecho".

La retórica "arrastra" un material jurídico muy interesante, así en la obra de Aristóteles aparecen referencias a la injusticia, a la ley, a la ley natural y la ley positiva, a la equidad, al delito, a los testigos, a los contratos, al juramento, etc., todo ello en el marco de la oratoria forense.

Pero también en los otros tipos de oratoria aparecen temas que interesan desde la perspectiva del derecho; así la oratoria deliberativa se ocupa de los ingresos fiscales, de la guerra y la paz, de la defensa del país, de las importaciones y exportaciones, de las formas de gobierno; y la oratoria epidíctica se ocupa de la virtud y entre las virtudes, de la prudencia, de la justicia, de la liberalidad, etc..

Dentro de las escuelas que hoy reivindican la metodología clásica, a nuestro entender se destaca la "Escuela de Bruselas" o de la "Nueva Retórica", fundada por Chaim Perelman.

Su monumental "Tratado de la argumentación", escrito con la ayuda de L. Olbrechts-Tyteca, comienza reconociendo sus vínculos con una antigua tradición, la de la retórica y la dialéctica griegas y afirmando su ruptura con una concepción de la razón y del razonamiento salida de Descartes, quien no quiso considerar como racionales más que las demostraciones que, a partir de ideas claras y distintas, propagan con la ayuda de pruebas apodícticas, la evidencia de los axiomas a todos sus teoremas.

Contra el intento monopólico del modelo de razonamiento "More geométrico", hoy agravado por el auge de la lógica matemática, Perelman sostiene la racionalidad y lógica de los razonamientos extranjeros al dominio puramente formal, agregando que si fuera la razón expulsada de este ámbito, no quedaría otro recurso que abandonarnos a las fuerzas irracionales, a los instintos, a la sugestión o a la violencia.

El término "retórica" es preferido a "dialéctica", porque desde Hegel y Marx, el último perdió en el común lenguaje filosófico su prístino sentido y requiere un largo discurso aclaratorio para precisar su significado; en cambio, la voz "retórica" caída en desuso, no presenta esos problemas.
Perelman se ocupa de las pruebas que Aristóteles llama dialécticas, que el estagirita examina en la Tópica y muestra su utilización en la Retórica. Pero la "Nueva Retórica" desborda los márgenes de la antigua, pues se refiere a todo tipo de auditorio e incluye, incluso, hasta la deliberación consigo mismo y comprende, junto al género oral, el escrito.

Es interesante destacar que Perelman y su colaboradora señalas estar firmemente convencidos que las creencias más sólidas son aquellas que no sólo son admitidas sin pruebas sino que, bien frecuentemente no son explicitadas, "pero el recurso a la argumentación no puede ser evitado cuando las pruebas son discutidas por una de las partes, cuando no hay acuerdo sobre su posición o interpretación; sobre su valor o relación con los problemas controvertidos".

Luego en la obra se ocupan de analizar los marcos de la argumentación, su punto de partida o sea las premisas; la elección de los datos y su presentación y la forma del discurso.

La última parte del libro está dedicada al estudio de las técnicas argumentativas: analiza los argumentos cuasi-lógicos y los basados sobre la estructura de lo real, la disociación de nociones y la interacción de los argumentos.

4. LA JUSTICIA

Así, pues, la justicia aparece por primera vez en la reflexión filosófica como sinónimo del ordenamiento socio-político y presentando conexiones intensas con las nociones de «trato mutuo», de «culpa», de «expiación» y de «tiempo». Tal vez en la mentalidad de Anaximandro y de sus coetáneos, el orden político es justo, al parecer, cuando se garantiza que todos se darán mutuamente un trato tal que, en caso de daños arbitrariamente infligidos, los responsables expiarán sus culpas antes o después, conforme al inexorable designio del tiempo. Esta noción de justicia conforma hasta cierto punto la mentalidad occidental en general, sobre todo en la medida en que sugiere que la justicia consiste en un cierto equilibrio en el intercambio mutuo de bienes y de daños.

Siglos después de Anaximandro, la crisis de cohesión interna de la polis griega tuvo probablemente su expresión filosófica en las nociones de justicia que defendieron algunos de los pensadores apodados como «sofistas»; en efecto, algunos de ellos, al parecer, mantuvieron que la justicia es una noción vacía que sólo se llena de contenido con una convención social pasajera y volátil: «algo es justo cuando se acuerda que es justo, e injusto cuando se acuerda que es injusto». Es muy claro que la experiencia de una cierta transformación de las reglas del juego político y social, y el conocimiento de los contrastes entre los diversos ordenamientos sociales existentes, fueron las bases en que se apoyaron los sofistas para sostener la declaración anterior. Ahora bien, en este punto es preciso distinguir entre lo que podríamos llamar «relativismo fáctico», que se limita a constatar el hecho de que haydistintas significaciones de «justicia» en el espacio y en el tiempo, y loque podemos llamar «relativismo normativo», que es una determinada posición filosófica que sostiene que todas las significaciones tienen elmismo valor, y que por tanto no tiene sentido promover el predominiode una sobre las otras. Si los sofistas, o algunos de ellos, sostuvieronrealmente esta última opinión, entonces olvidaban que los pueblospueden equivocarse: pueden acordar -de facto- el predominio de unadeterminada noción de justicia, pero puede resultar que, a la luz de una reflexión sistemática (que incluye consideraciones sobre los sujetos, las relaciones mutuas, los tipos de actos, las consecuenciasde los mismos, etc.), esa concepción de justicia resulte arbitraria caprichosa, irracional, injusta. Persistan o no, las concepciones de justicia de todos los pueblos no son equivalentes en cuanto a su valor racional, no son -de iure- igualmente válidas. La crítica de Platón al relativismo normativo de los sofistas insiste fuertemente en este punto, poniendo al descubierto la superficialidad de los argumentos de aquellos.

Otro rasgo significativo de la visión sofística de la justicia fue la afirmación de que no hay conexión necesaria alguna entre ser justo y ser feliz. Esta afirmación fue objeto de una agria polémica entre algunos sofistas y Platón, dado que éste se mostró radicalmente en desacuerdo con semejante opinión. Es muy probable que Platón heredase de su maestro Sócrates la sólida convicción de que es mejor padecer la injusticia que cometerla, y que sólo el hombre justo puede ser realmente feliz. Este problema de la relación entre justicia individual y felicidad -que ya hemos apuntado anteriormente al hablar del libro de Job- es una de las cuestiones filosóficas más apasionantes y enigmáticas que existen, y por ello no ha dejado de tener algún tipo de respuesta en las reflexiones de la mayor parte de los filósofos posteriores. Es evidente que las respuestas a esa cuestión no pueden ser fáciles ni simples, pues no sólo se trata de precisar el contenido de ambos conceptos, sino de construir un marco filosófico completo en el que ambos conceptos pudieran tener su lugar en coherencia con el resto de los datos, concepciones y creencias que se posean en todos los demás asuntos. Así debió entenderlo el propio Platón, y en consecuencia se aprestó a edificar su propio y bien conocido sistema filosófico, en el que la justicia individual (armonía de las tres virtudes básicas de prudencia, fortaleza y templanza) encaja perfectamente con la justicia de la polis ideal (armonía de las relaciones entre los sabios gobernantes, los valerosos guardianes y los laboriosos y austeros productores). La posesión de semejante armonía justa o justicia armónica era considerada por Platón el mayor bien posible al alcance de los humanos y, en consecuencia, la mayor felicidad posible, parcialmente disfrutable ya en esta vida y en este mundo, pero prorrogable eternamente en otra vida y en otro mundo, una vez liberado el individuo-alma de las servidumbres a las que está sometido por el cuerpo-prisión. De esta forma, a través del postulado de la existencia de una realidad ultramundana y de una justicia ultrahumana, Platón dejó sentadas las bases filosóficas de una concepción metafísica de la justicia que atraviesa los siglos posteriores de la mano de cierto modelo de cristianismo, y marca también su impronta en la noción de justicia que aún permanece vigente en occidente. La aportación de Aristóteles a la reflexión sobre la noción de justicia es extremadamente esclarecedora. En el libro V de la Etica a Nicómaco, Aristóteles distingue, en primer lugar, entre la justicia como virtud genérica (equivalente a rectitud moral en general), y las variedades de justicia que corresponde aplicar a unos u otros casos; así habla de la justicia conmutativa (equilibrio de intercambio de bienes entre individuos), la justicia correctiva o rectificativa (equilibrio entre cada delito y su correspondiente castigo), y la justicia distributiva (equilibrio en el reparto de bienes y de cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo). Esos tres tipos de equilibrio presentan una conexión esencial con la noción de igualdad: De manera que, a su parecer, la exigencia central de la justicia consiste en dar un trato igual a los casos iguales y un trato desigual a los casos desiguales. Pero distinguir qué casos concretos son iguales y cuáles no exige la presencia en los seres humanos de cierta capacidad específica. Por ello, Aristóteles postula la existencia de un cierto «sentido de lo justo y de lo injusto» ligado al uso del lenguaje humano, y por tanto exclusivo de los humanos, que a su juicio constituye la clave misma de la convivencia familiar y de la estabilidad socialestatal: «...pero la palabra (logos) es para manifestar lo conveniente y lo dañoso, lo justo y lo injusto, y es exclusivo del hombre, frente a los demás animales, el tener, él sólo, el sentido del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, etc., y la comunidad de estas cosas es lo que constituye la casa y la ciudad».

Esta alusión a un sentido moral individual como base de la propia convivencia comunitaria es particularmente importante para entender la noción de justicia que posteriormente se desarrolló en occidente como un concepto-puente entre lo subjetivo y lo objetivo, entre el individuo y la sociedad, entre la conciencia interna (sentido de lo justo y de lo injusto) y la ley externa (normas de la institución familiar y de las instituciones estatales). Esta doble dimensión que muestra el concepto de justicia es patente en otros pasajes aristotélicos: «La justicia es una virtud por la cual cada uno recibe lo suyo y según lo indica la ley (la norma vigente). Injusticia, en cambio, es aquello por lo cual uno recibe un bien ajeno y no de acuerdo con la ley» . De este doble carácter de la justicia, el primero (lo «suyo», el merecimiento individual) es más natural, y el segundo («según la ley», expresión de las exigencias comunitarias) más convencional; de ahí que, cuando trata de la virtud de la equidad como propia del hombre justo, la describa como un correctivo que busca el justo medio o equilibrio entre esos dos aspectos de la justicia.

Por último, notemos que Aristóteles está conectando el deber de comportarse con justicia con la afirmación de la naturaleza necesariamente social del ser humano, y por tanto ya no hace uso de una argumentación teológica para entender la necesidad ética de la justicia. Simplemente ocurre que, o bien nos comportamos mutuamente con justicia, o no es posible la vida familiar ni social. Pero, como no podemos sobrevivir aisladamente, no nos queda otra alternativa que procurar comportarnos con justicia.

De esta forma, a través de la recuperación de Aristóteles que posteriormente llevó a cabo el cristianismo bajomedieval -singularmente en la obra de Tomás de Aquino-, la noción occidental de justicia adoptó definitivamente un lugar central y capital entre las demás virtudes éticas. En efecto, a pesar de la insistencia de muchos pensadores cristianos en que lo propio del trato interhumano debe ser la caridad, el amor mutuo, y no la mera justicia, sin embargo era preciso desarrollar la reflexión sobre la justicia para poder dar respuesta a una serie de situaciones en las que las gentes en general, y los privilegiados en particular, no tenían hábitos caritativos, ni mayor interés en adquirirlos. Si la caridad es una virtud que «sobrepasa la justicia», pero ni siquiera había condiciones para lograr un mínimo de justicia, difícilmente se podía esperar un avance en la práctica de una más exigente caridad. Ahora bien, los pensadores cristianos no encontraron la manera de elaborar una teoría de la justicia verdaderamente original, sino que asimilaron de buen grado las enseñanzas de los clásicos griegos, particularmente de Aristóteles. Por otra parte, la ruptura del propio cristianismo tras la Reforma Protestante (con las subsiguientes guerras de religión) llevó a la mayor parte de los teóricos éticos a la necesidad de centrarse cada vez más en el estudio de la justicia en dos frentes básicos: uno, el de las relaclones interhumanas (generalmente expresado en grandes tratados de ética, de derecho natural y de teología moral), y otro, el de la justicia de las instituciones (generalmente expresado en forma de utopías detalladas, esto es, retratos imaginativos de modelos alternativos de sociedad, a menudo inspirados en el precedente de La República de Platón).

Como botón de muestra de lo que dio de sí la reflexión ética después de la Reforma, veamos la clasificación de la justicia de la mayor parte de los tratadistas morales de inspiración católica. Distinguían fundamentalmente tres tipos de justicia:

-La justicia-conmutativa, que exige que las relaciones de intercambio de bienes y servicios esté presidida por la igualdad de valor, y que nadie interfiera en la esfera de derechos de otra persona sin el consentimiento de ésta o, al menos, si tal interferencia ocurre de todas formas, deberá ser compensada a satisfacción de quien la padece mediante una contraprestación equivalente. Las personas interesadas en el intercambio han de juzgar por ellas mismas en qué medida éste será justo, pues el criterio de justicia, en este caso, será el acuerdo alcanzado sin ningún tipo de coacción.

- La justicia-legal o general, que regula las relaciones entre el individuo y la comunidad considerada globalmente, exige que cada uno cumpla con una serie de deberes y obligaciones para el correcto funcionamiento de la convivencia y para la consecución de los objetivos comunes. Esto implica por parte del individuo el cumplimiento de las leyes vigentes y el pago de los impuestos legalmente establecidos. En este caso no es fácil aplicar el criterio del mutuo acuerdo para fijar los límites concretos de las prestaciones, y para lograrlo se suelen utilizar ciertos mecanismos que, en general, podemos agrupar en dos tipos: por un lado, las instituciones sociales cuyo objetivo es establecer una fuente de autoridad lo más reconocida posible (consejo de ancianos, constitución, caudillismo, regla de mayorías, etc.); por otro lado, las instituciones cuya finalidad primaria es ejercer dicha autoridad eficazmente (códigos de normas específicas, cuerpos de policía, control de las informaciones relevantes, etc.). La vigencia de unas u otras instituciones suele ser contestada por algún sector de la población (la unanimidad real, no fingida ni forzada, es prácticamente imposible, dada la enorme variedad de tipos humanos, de situaciones y de intereses); la adopción de unas u otras instituciones concretas condiciona fuertemente la vida social y pone en evidencia cuál es el modelo de justicia legal que rige en cada sociedad concreta, modelo que suele tener una estrecha relación con el tipo de justicia del apartado siguiente.

La justicia-distributiva, se refiere a los bienes y servicios que la comunidad, globalmente considerada, debe proporcionar a los individuos que la forman, tanto a los que son ya miembros plenamente activos dentro de ella, como a los que están en vías de serlo algún día, como a los que lo fueron en algún momento antes de perder sus facultades de cooperación. La sociedad tiene que tratar con justicia a sus propios miembros repartiendo equitativamente los derechos y los deberes, los poderes y las obligaciones, las prerrogativas y las garantías, las oportunidades de prosperar y las barreras anti-excesos, las riquezas y las contribuciones, los ingresos y los impuestos, los honores y los castigos, etc. Qué deba entenderse por «equitativamente» es una cuestión que aparece ligada a las concepciones culturales y sociales de cada época, de tal manera que hasta hace bien poco se consideraba que la configuración de la sociedad en estamentos bastante cerrados y los privilegios y prerrogativas adscritos a cada estamento eran algo dado «por naturaleza» y querido así por la divina providencia. En consecuencia, lo equitativo era tratar a cada cual según su rango. En cualquier caso, vemos que la justicia distributiva es el tipo de justicia que resulta más determinante y fundamental de los tres que acabamos de comentar, puesto que abarca en su despliegue a la propia justicia legal y fija los límites de lo que es lícito intercambiar en la esfera de la justicia conmutativa. Por eso los tratadistas contemporáneos de la ética social y política se han centrado primordialmente en la justicia distributiva como objeto de estudio y de polémica.

5. LA EQUIDAD

El principio de equidad es un Principio General del Derecho.
Constituye uno de los postulados básicos de tales Principios Generales del Derecho su íntima relación con la justicia, no pudiendo entenderse sin ella. Tanto es así que Aristóteles consideraba lo equitativo y lo justo como una misma cosa; pero para él, aún siendo ambos buenos, la diferencia existente entre ellos es que lo equitativo es mejor aún.

De tal forma, citando el Diccionario de la lengua española la equidad es contemplada como la "bondadosa templanza habitual; propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley"; a su vez se define como "justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva". Por lo tanto, dentro de la definición de este principio encontramos referencias a lo justo, a la justicia. Sin embargo, justicia y equidad son conceptos distintos. El gran jurisconsulto romano Celso definía el Derecho como algo que involucraba necesariamente lo equitativo.

6. LA EPIQUEYA

El término « epiqueya» tiene su origen semántico y conceptual en el ámbito del mundo griego. Significa «moderación» y se utiliza para indicar la actitud que ha de mantenerse respecto a la ley positiva. Es sobre todo Aristóteles el que desarrolla una teoría de la epiqueya, por la que ésta constituye el criterio último de valoración de la ley positiva, a la luz de las exigencias superiores de la ley natural. La epiqueya es entonces como una forma de excepción a la ley positiva cuando esta ley entra en conflicto con los dictámenes de la ley natural. Se dirige por tanto a la consecución de una justicia mejor, no siempre expresada correctamente en la letra de la ley.

En el marco de los manuales de teología moral, el concepto de epiqueva ha adquirido un valor eminentemente jurídico, reduciéndose a una actitud indulgente respecto a la ley, motivada por razones de interés personal. Se la entiende, por tanto, como instrumento para evitar el carácter gravoso de la ley con el riesgo evidente de caer en el laxismo.

En la reflexión ética contemporánea se ha recuperado a la epiqueya en su significado original, poniéndola en relación con los derechos de la conciencia. Se trata de una actitud inspirada en la conciencia del valor y del límite de la ley, y por consiguiente proyectada a la asunción de una responsabilidad personal concreta para con la misma: responsabilidad que puede llevar consigo tanto la renuncia a actuar sus contenidos, por ser injustos, como el compromiso de ir más allá de la ley para vivir plenamente el valor expresado insuficientemente por ella. Para el cristiano esto tiene su fundamento en la afirmación de Jesús: «El sábado está hecho para el hombre, y no el hombre para el sábado".

El ejercicio correcto de la epiqueya exige una profunda madurez interior y un vivo sentido de la prudencia. Sólo con estas condiciones es posible evitar tanto el peligro de legalismo como el de la permisividad, y enfrentarse seriamente con la ley Sin faltar a las exigencias de la situación y de la vocación personal de cada uno.

TEMA 4. LEY Y DERECHO

TEMA 4
LEY Y DERECHO

Estos dos términos están asociados y son considerados como sinónimos por un gran número de juristas y abogados, así como por la comunidad que sigue estos criterios, identificando a los dos conceptos como iguales.

La Ley y el Derecho se confunden. Esta situación se explica si analizamos históricamente los aportes jurídicos de la Revolución Francesa de 1789, entre los cuales tiene importancia mayor la creación de la figura conceptual de la Ley o manifestación de la voluntad del pueblo expresada a través del Legislador. Tan importante fue este nuevo paradigma, que Robespierre el revolucionario, consideraba que ni siquiera era necesaria la interpretación de la norma, pues la Ley era una manifestación perfecta y no debía ser tocada por ninguna mano que la mancille, alterándola.

Sin embargo estos dos conceptos no son sinónimos, pues la Ley es solamente uno de los elementos que conforman al Derecho o conjunto de normas de carácter obligatorio que buscan la consecución de la Justicia y el bien común. Además de la Ley, el Derecho está conformado por la Jurisprudencia o resoluciones de los tribunales de más alta instancia, por la Costumbre o formas reiteradas de actuar colectivo con contenido jurídico, por la Doctrina o pensamiento de los teóricos del Derecho; y, por los Principios Generales del Derecho, o valores fundamentales que sostienen moralmente a la sociedad a la cual sirve la creación jurídica.

La real trascendencia del Derecho no se encuentra exclusivamente en su manifestación más evidente, que entre nosotros es la Ley, sino más bien en la aproximación que ésta alcance frente a sus objetivos mayores: la Justicia y el bien común. Sin embargo, se ha priorizado la norma, y a través de su enfoque unidimensional, se la ha entronizado. La aplicación ciega y avasalladora de la Ley es el paradigma, dejando en el camino a la Justicia, que ha adquirido categoría de fantasmagoría metafísica, menospreciada y denostada.

Se piensa y se argumenta con fuerza y desenfado sobre la validez única y excluyente de lo legal y su entorno evidente. Se llega a considerar que la Doctrina y los Principios Generales del Derecho, no forman parte de lo jurídico.

Esta situación tiene que cambiar. Se debe posicionar en el centro de lo jurídico a la Justicia. Desde el análisis, muchas voces se alzan y pronuncian en este sentido. Si el clamor de una mayor eticidad se escucha en todos los ámbitos de lo social, con mayor fuerza debe percibirse en el campo jurídico, pues el Derecho encuentra su justificación al ser instrumento de la Justicia para el logro del bien común. (Juan Morales Ordóñez)


1.- CONCEPTO DE DERECHO.

La palabra proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.

“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”.



2. FINES DEL DERECHO.

A).- SEGURIDAD.- El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe basarse en la seguridad: “garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación”.

B).- JUSTICIA.- Es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es – según explica Santo Tomas-, el hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno de su derecho. Y se entiende por “suyo” en relación con otro todo lo que le esta subordinando.

C).- BIEN COMÚN.- Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad. Abundancia necesaria para le mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar el bien común.

3. CLASIFICACION DEL DERECHO

DERECHO NATURAL: El derecho natural forma parte de la moral, rige la conducta social de los hombres relacionada con la justicia y el bien común del derecho natural. Es un verdadero derecho en la medida en que en la sociedad es obligatorio para todos. Al ser parte de la moral el derecho natural es inmutable y universal en sus principios, pero mutable en sus aplicaciones pues éstas dependen de la variabilidad de las circunstancias. Dicho de otra manera, el Derecho Natural es el conjunto de máximas fundamentadas en la equidad, justicia y sentido común, que se imponen al legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza biológica, racional y social del hombre.

DERECHO POSITIVO: Reglas o normas jurídicas en vigor, en un lugar y en una época determinada.

DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas que integran los códigos y que, necesariamente se dirige a los valores u objetos tutelados por la ley, en cuya salvaguardia se interesa le hombre. Tal conjunto de normas imperativo– atributivas otorgan facultades al mismo tiempo que imponen deberes correlativos, pero siempre dentro de una esfera determinada. Los preceptos que forman este derecho son imperativo-atributivos pues imponen deberes y conceden facultades. Frente al obligado por una norma, siempre hay otra persona para exigirle el cumplimiento de la misma.

DERECHO SUBJETIVO: Conjunto de facultades reconocidas a los individuos por la ley, para realzar determinados actos en satisfacción de sus propios intereses. Para Edgardo Peniche López el Derecho Subjetivo, es la facultad que tiene el sujeto activo de exigir el cumplimiento de la norma jurídica; es decir, el precepto atribuye su contenido a un titular denominado “derecho–habiente” quien tiene el reconocimiento suficiente para obtener del obligado la satisfacción que corre a cargo del último.

DERECHO PÚBLICO: Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del Estado, como ente soberano con los ciudadanos y con otros Estados.

DERECHO PRIVADO: Conjunto de disposiciones jurídicas que rigen la relaciones de los particulares entre sí.

4. LAS NORMAS

NORMAS.- “Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades”.

NORMAS JURÍDICAS Y SUS CARACTERISTICAS.- Conjunto de mandatos que se aplican exclusivamente a las relaciones del hombre que vive en sociedad.

Las características de la norma son: bilaterales o imperativo-atributivas, exteriores, coercibles y heterónomas. Bilaterales, significa que una obligación jurídica a cargo de determinada persona trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma; Exteriores, significa que exigen una conducta fundamentalmente externa. Sin embargo, también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual; Coercibles, porque si no son cumplidas voluntariamente por los obligados, puede el Estado exigir su cumplimiento, incluso por la fuerza; Heterónoma, por que el creador de la norma es un ente distinto del destinatario de la misma, y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicho destinatario.

NORMAS SOCIALES.- Nos permiten desarrollar una vida social más amena y cordial (cortesía) o bien, conducirnos conforme a ciertas reglas establecidas para circunstancias y momentos determinados, las sanción por no respetar estas reglas es que la sociedad nos margina, pero esta sanción no tiene las características señaladas en el caso de las normas jurídicas, por eso los convencionalismos sociales son reglas de conducta exterior, incoercibles, heterónomas y unilaterales.

NORMAS MORALES.- Disposiciones que tienen como características la unilateralidad porque frente al sujeto a quien obligan no hay otro autorizado para exigirle el cumplimiento de sus deberes; o sea que las normas morales imponen deberes, pero no conceden derechos; son internas, significa que las mismas han de cumplirse por el individuo únicamente con el propósito de acatar dichas normas. En este sentido, la interioridad en estos preceptos constituye una modalidad o atributo de la voluntad; son incoercibles porque su cumplimiento es espontáneo, es decir, estos preceptos no admiten el empleo de la fuerza para el logro de su cumplimiento; son autónomas porque tanto el obligado como el creador de dichas normas es la misma persona, esto significa que cada quien se auto legisla.

NORMAS JURIDICO GENERALES.- Cuando una norma jurídica alude a una conducta atribuible a un número indeterminado de individuos.

NORMAS JURIDICO INDIVIDUALES.- Es cuando una norma jurídica esta dirigida a uno o varios individuos de forma personal, es decir se refiere a un grupo perfectamente determinado.

5. LA LEY Y SUS CARACTERISTICAS.

CONCEPTO.
Norma de derecho dictada, promulgada, y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.

Para Bonecase la ley tiene dos significados uno estricto y uno amplio; en sentido estricto, “La ley es una regla de derecho directamente emanada del Poder Legislativo, con aprobación y sanción del Poder Ejecutivo, mediante la promulgación respectiva”; pero en su sentido amplio, “La ley es una regla abstracta y obligatoria de la conducta, de naturaleza general y permanente, que se refiere a un número indefinido de personas, de actos o hechos, con aplicación durante un tiempo indefinido y dotada del carácter coercitivo del derecho.”

Sus características son:
Generales; deben ser disposiciones aplicables no a determinadas personas o actos en particular, ya que de esta manera sería una disposición de carácter administrativo, sino a un número indeterminado e indefinido de actos y personas.
Obligatorias; Se refiere a que debe necesariamente ser cumplida, para tal caso, existen órganos judiciales que obligan a la observancia de la misma imponiendo sanciones a los infractores.
Impersonal;
Abstracta;


6. INTERPRETACION DE LA LEY.

Desentrañar el sentido de una expresión; jurídicamente es investigar y explicar su sentido. Significa entender, atribuir un sentido a alguna entidad que no sea un objeto natural (y de ahí que se pueda hablar de interpretar acontecimiento históricos, de comportamientos o de textos); también, la interpretación hace referencia a la atribución de un significado a un texto problemático, esto es, a un texto cuyo significado es dudoso. Cuando hay una redacción defectuosa, el juzgador recurre a diversos sistemas para aclarar o interpretar la ley.

7. INTEGRACIÓN DE LA LEY.

Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se integra o une al Ordenamiento Jurídico para llenar aquel vacío. De esta manera recurriremos a un proceso de integración.

El problema de los vacíos de la ley no es el reconocer que aquello existe, pues la imperfección es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos actuar cuando estamos frente a un verdadero vacío legal. Este concepto se encuentra ligado al de interpretación pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la interpretación presupone la existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el intérprete (en especial el juez) debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una función integradora, es decir, completar o llenar los vacíos.

8. TIPOS DE INTERPRETACIÓN:

a) Gramatical.- Se atiende al significado literal de cada palabra que entra en los textos legales.

b) Lógica.- Con apego al método anterior debe suponerse que el legislador expresó su pensamiento con propiedad de lenguaje; sin embargo; el sentido gramatical contradice algunas veces lo que por otros medios resulta ser el sentido lógico de la ley. Para interpretar el sentido de la ley es conveniente examinar la exposición de motivos, las discusiones parlamentarias, momento histórico en que surge, de esta manera, llegaremos a concluir lógicamente el sentido de los dispositivos dudosos.

c) Sistemática.- El texto aislado de una disposición legal puede resultar insuficiente para entenderla y que para descubrir el verdadero sentido es necesario citarla dentro del conjunto unitario de las normas. Por eso se dice que es sistemática la interpretación.

d) Extensiva.- Cuando la interpretación tiende a ampliar el sentido natural de las palabras.

e) Restrictiva.- Del mismo modo como es necesario extender el sentido de las palabras para comprender el alcance de la ley, en ocasiones se precisa restringirlo.

f) Analógica.- Un principio de derecho nos indica que para casos iguales deben dictarse resoluciones iguales. Siendo la ley una disposición general y abstracta, es imposible que abarque todos los casos que puedan ocurrir en el seno de la sociedad en continua evolución. En consecuencia, cuando el caso concreto que se a presentado tiene semejanzas con el supuesto jurídico previsto en la ley, se permite resolverlo por analogía porque existe la misma razón.

g) Autentica.- La imperfección de la norma exige que se aclare de manera permanente y definitiva, entonces el legislador expide una nueva ley lo cual constituye la interpretación autentica porque emana del propio autor de la ley.
h) Exegética.- Descubrir la voluntad legislativa, es decir, el pensamiento del autor de la ley.

i) Doctrinal.- Si se trata de un particular (una tratadista), el autor de la interpretación. Esta última recibe el nombre de privado.

j) Judicial.- Si es el juez quien interpreta la ley por medio de su sentencia. derecho, el fundamento de toda legislación positiva.

TEMA 3. GNOSEOLOGIA JURIDICA

TEMA 3
GNOSEOLOGIA JURIDICA

gnoseología (del griego γνωσις, gnosis, "conocimiento" o "facultad de conocer", y λόγος, logos, "razonamiento" o "discurso"), también llamada teoría del conocimiento, es una rama de la filosofía que estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento.[][] La gnoseología no estudia los conocimientos particulares, como pueden ser el conocimiento de la física, de la matemática o de nuestros alrededores inmediatos, sino el conocimiento en general, aunque puede hablar sobre los límites y el fundamento de otros conocimientos particulares (por ejemplo, al dilucidar qué valor tiene una "medida" usada por la física).

Los problemas en torno al conocimiento son centrales en la filosofía y su consideración se inicia con la filosofía misma, especialmente con Platón, en especial en su diálogo titulado Teeteto. Prácticamente todos los grandes filósofos han contribuido a la gnoseología.

Es obvio que otras disciplinas también se ocupan del conocimiento, pero desde otros puntos de vista. La psicología lo hace encarando los aspectos de la vida mental que en el conocer están implícitos. La lógica también se ocupa del tema, pero sus miras están puestas en la corrección o incorrección de las proposiciones y de los razonamientos o argumentaciones, y no en la relación entre el conocimiento y el objeto del mismo. La ontología, a su vez, también se ocupa de gnoseología, pero atendiendo al objeto, a la naturaleza de los objetos del conocer, a su clasificación en reales o ideales (matemática y lógica).

Ante la posibilidad del conocimiento existen distintas aproximaciones:

El dogmatismo es una doctrina filosófica según la cual podemos adquirir conocimientos seguros y universales, y tener absoluta certeza de ello. Puede haber también un dogmatismo de la experiencia, como el que se dio entre estoicos, cínicos y epicúreos, que niegan la validez de afirmaciones universales pero afirman la certeza completa de la experiencia sensible. A este dogmatismo empirista se opusieron fuertemente dos académicos, Arcesilao y Carnéades, y el más famoso escéptico, Sexto Empírico.

El escepticismo es una teoría filosófica opuesta al dogmatismo la cual duda de que sea posible un conocimiento firme y seguro, en algunos ámbitos del saber (un escepticismo más moderado) o en todos (un escepticismo radical). Esta postura fue defendida por Pirrón.

El criticismo es una doctrina filosófica intermedia entre el dogmatismo y el escepticismo, admite la existencia de la verdad absoluta, y la posibilidad de acercarnos a ella mediante la critica: es decir, la eliminación de hipótesis falsas, otorgándonos verdades provisionales. Cualquier verdad provisional sigue estando sometida a la falsabilidad, de tal forma, que jamás exista la certeza de que una verdad provisional sea verdad absoluta. Tal doctrina fue defendida por Immanuel Kant.

El relativismo es una corriente de pensamiento filosófica, defendida por los sofistas, que niega la existencia de una verdad absoluta y defiende la idea de que cada individuo posee su propia verdad, la cual depende del espacio y el tiempo. Un prototipo de sofista, al menos como lo presenta Platón, sería Protágoras de Abdera.

El perspectivismo es una doctrina filosófica que defiende la existencia de una verdad absoluta pero piensa que ninguno de nosotros podemos llegar a ella sino que llegamos a una pequeña parte. Cada ser humano tiene una vista de la verdad. Dicha actitud fue defendida por José Ortega y Gasset.

El racionalismo de René Descartes proponía que los seres humanos nacían con ideas, tales como la idea de Dios, y que el conocimiento proviene del razonamiento.

El empirismo fue desarrollado por los filósofos ingleses John Locke, George Berkeley y David Hume, los cuales, basándose y siguiendo las enseñanzas de Aristóteles, sostienen que todo conocimiento proviene de la experiencia, y que el hombre es al nacer una tabula rasa, es decir, como una tabla lisa, sin ninguna idea preconcebida y en la cual las experiencias van dejando su marca, al contrario de lo que sostenía Descartes.

El idealismo desarrollado en 1781 por el filósofo alemán Immanuel Kant; publica la Crítica de la Razón Pura, una obra muy influyente en la que critica tanto al racionalismo como al empirismo y propone una alternativa superadora: el idealismo trascendental. Con ello propuso un "giro copernicano" en la filosofía moderna, donde el sujeto ya no es pasivo frente al mundo, sino que pasa a ser un sujeto activo que "construye" el objeto de su conocimiento. De este modo, Kant propone que el mundo nouménico permanece incognoscible para el sujeto, que sólo puede conocer el mundo fenoménico, mediado por las intuiciones puras del espacio y el tiempo, las categorías del intelecto y las ideas regulativas de la razón. A partir de entonces, la gnoseología ha intentado volver a recuperar el conocimiento del mundo. La obra de Kant dio inicio al idealismo alemán, escuela que tuvo a sus mayores exponentes, además del propio Immanuel Kant, en Johann Gottlieb Fichte, Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling y Georg Wilhelm Friedrich Hegel.

El constructivismo es una doctrina filosófica según la cual el sujeto "construye" estructuras que representan la realidad dentro de sí mismo, a partir de su interacción con los objetos, de tal manera que no es solo la experiencia pura lo que crea el conocimiento, sino la transformación de las estructuras por el sujeto (ver Estructuralismo). Jean Piaget desarrolló su teoría del constructivismo genético, con la cual busca dilucidar la "génesis" de las estructuras en el individuo, a partir de la observación de niños desde su nacimiento hasta la adolescencia. Los principios de esta construcción de estructuras son la asimilación y la acomodación, conceptos que Piaget tomó de la biología.

El materialismo dialéctico es una postura filosófica, desarrollada por Karl Marx y Friedrich Engels, según la cual el conocimiento es un "reflejo" de la realidad en el sujeto que conoce. El conocimiento se produce de forma social, si bien lo realizan los individuos concretos, por medio de su actividad, en el proceso de transformar la realidad. V. I. Lenin también contribuyó a esta corriente, con su obra Materialismo y empiriocriticismo.

El objetivismo es el sistema filosófico desarrollado por la filósofa y novelista Ayn Rand. Sostiene que existe una realidad independiente de la mente humana, que los individuos están en contacto con ésta a través de la percepción de los sentidos, que adquieren conocimiento procesando los datos perceptivos utilizando la razón (o la "identificación no-contradictoria"). Ésta teoría parte de los principios de la lógica y metafísica aristotélicas

LA PRUDENCIA JURIDICA
(AUTOR: CARLOS IGNACIO MASSINI)

CAPITULO 1
LO JUSTO CONCRETO

1. INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comienzos de la era cristiana, el JUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS a los más notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento jurídico: el “prudencial". Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar cual era la solución justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situación singular - llamado IURIS PRUDENTIA- dio posteriormente el nombre, por una derivación lingüística, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las sentencias de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ultima, sin que el conocimiento de lo justo concreto conservara el clásico apelativo de “prudencial”. Lo que es más, la misma palabra “prudencia” fue objeto de un paulatino descrédito, pasando a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; Para el lenguaje vulgar, el “prudente” se transformo de un virtuoso en un timorato, siempre dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difícil, por ello, hablar de prudencia jurídica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que paso al olvido la aceptación primera del término, que designaba al conocimiento de lo justo en su máxima concreción.

Pero veinte siglos después de haberse acuñado el vocablo, vemos reaparecer en las sentencias de los tribunales la referencia a la prudencia jurídica y al conocimiento prudencial del derecho como elementos indispensables para el acierto en los fallos. Por otra parte, varias de los más eminentes filósofos del derecho contemporáneos y numerosos juristas hacen expresa referencia en sus escritos al papel de la prudencia en el conocimiento de lo justo.
Lamentablemente, la mayoría de esos trabajos contienen una mención muy escueta al modo de conocer prudencial o, de lo contrario, cuando se extienden sobre el tema, dan muchas cosas por supuestas y se circunscriben a solo uno de los aspectos de la problemática de la prudencia. Por ello se hace preciso realizar un estudio más pormenorizado de lo que significa la IURIS PRUDENTIA, precisando su concepto y analizando sus virtualidades.

2. - EL CAMINO A SEGUIR

En esa labor, seguiremos al pie de la letra la directiva de TOMÁS DE AQUINO, acerca de que el estudio de la filosofía no tiene como finalidad saber lo que dicen los filósofos, sino saber como son las cosas en sí mismas. En nuestro caso, ello significa que al realizar la investigación hemos de tener fija la mirada en el modo como, en los hechos, piensan y deciden los hombres de derecho. Más que las doctrinas sobre el razonamiento jurídico en sí mismo, para estar en condiciones de precisar las reglas a las que ha de ajustarse para ser correcto, en otras palabras, para decir con verdad que es lo justo en cada caso concreto. No obstante, las afirmaciones de los grandes pensadores nos serán de valiosa ayuda para examinar y precisar esa compleja realidad que constituye la percepción de lo justo concreto: en ese sentido, quienes nos han parecido más aptos para guiarnos en esta búsqueda son, sin lugar a dudas, Aristóteles y Tomás de Aquino; pero ello dejando bien en claro que, ante todo, sed magis amica veritas.

Nuestra investigación seguirá los siguientes pasos: 1) planteamiento del problema del conocer jurídico en su máxima concreción; 2) determinación del concepto de prudencia en general; 3) análisis de las formas de prudencia, especificando a la prudencia jurídica; 4) análisis del actor o momentos propios de la prudencia; 5) especial estudio de la deliberación en materia jurídica; 6) precisión acerca del silogismo prudencial, el juicio y el imperativo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y prudencia; 8) por último, enunciación de las conclusiones a que se ha arribado en el estudio.

3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO

Para quienes hemos adherido a la concepción “realista” del derecho, resulta de toda evidencia que “derecho”, resulta de toda evidencia que “derecho”, en ultima instancia, no es sino un cierto obrar humano adecuado a los títulos de otro; justo concreto - ha escrito Félix Lamas- será aquella conducta máximamente determinada que se ajusta a la pretensión legitima de otros. Ello es así, toda vez que ese complejo de realidades que denominamos “jurídicas”: normas, sentencias, facultades, tecnicismo, etc., reciben su último sentido del obrar humano por el que se da a cada uno lo suyo. Lo que es más, todas ellas pueden ser consideradas como “instrumentales” respecto de la conducta jurídica, ya que su objeto mediato o inmediato radica en la ordenación o rectificación de esa forma de conducta social.

Si tomamos como ejemplo a la ley, resulta a todas luces evidente que todo su sentido se agota en la dirección del obrar humano y que es ese mismo obrar el que, en sentido propio, puede denominarse “derecho”. Recurriendo a un argumento de tipo lingüístico, vemos que si lo contrario a derecho es lo torcido o el entuerto y ello consiste en una cierta conducta, resulta claro que “derecho” solo podrá predicarse (por ser necesariamente los contrarios del mismo género) de una cierta conducta de sentido opuesto. En ese mismo sentido, Santo Tomás escribe que “derecho (jus) o lo justo, es una cierta obra (opus) adecuada a otro” y que “en nuestras obras (opere) se llama justo lo que según alguna igualdad corresponde a otro (...). Tal es el derecho (jus).

En otras palabras, la acepción propia y primera del término analógico “derecho”, resulta ser, en la formulación propuesta por Juan Alfredo Casaubon, “una acción, dación de cosa, y omisión relativa a otro, por la que se da a este o se respeta en él lo suyo, con estricta necesidad de deber ser y según cierta igualdad”; es decir, conducta humana social cualificada por la justicia objetiva.
Pero si esto es así, en razón de ser la conducta humana necesariamente concreta, o lo que es lo mismo, máximamente determinada y singular, resultara evidente que “derecho”, en el sentido aceptado de “conducta justa”, será una realidad concreta. “Lo concreto - escribe Philiphe Andre-Vincent- es primordial en la vida y en la esencia misma del derecho. “La ley existe para su realización” dice Ihering, y agrega: “La realización es la vida y la verdad del derecho”. Es verdadero derecho - continua Andre Vincent- no es sino un “derecho concreto”, aquel que es elaborado por los actos individuales y especialmente aquel que definen con autoridad las decisiones judiciales”. Esto significa, ni más ni menos, que no puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a través de ellas que se “cumple” o se “incumple” el orden que caracteriza al derecho, orden que lo es de conductas, no de normas abstractas y generales: por esta razón, cuando se afirma que en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las conductas de sus habitantes son en su gran mayoría rectas, sin importar que se sistema legal sea lógico o técnicamente perfecto. De lo contrario, para superar el desorden, la anarquía o la injusticia, bastaría con copiar los textos legales de alguno de los estados en que el derecho es una vivencia cotidiana.

4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO

Establecido ya el carácter concreto del derecho, debemos plantear ahora la cuestión del “paso “ de la normatividad jurídica, necesariamente general y, en un cierto sentido, abstracta, a la singularidad irrepetible del obrar concreto. Porque es evidente que la conducta jurídica no puede extraer su normatividad de sí misma, en un total “situacionismo jurídico”, al estilo del sostenido en nuestro país por Carlos Cossio, en tal caso no puede hablarse propiamente de “norma”, ya que esta constituye una regla, estándar o medida exterior al acto mismo, conforme a la cual puede calibrarse o medirse su justicia o injusticia. Que deba haber alguna norma de juricidad es evidente, si se admite la existencia de la juricidad en absoluto ya que seria absurdo exigir el cumplimiento de una conducta jurídica si no hubiera modo de distinguirla de una conducta antijurídica. También es evidente que la norma, para ser tal, debe ser general, y en cierto modo, abstracta, toda vez que el principio de medición necesariamente habrá de ser uno para el principio de medición necesariamente habrá de ser uno para la multiplicidad de los casos concretos, variados y múltiples; de lo contrario, cada situación singular tendría una norma también singular o, en otras palabras, cada uno de los sujetos demolición seria su propia medida, con lo que no habría ya medida de ninguna especie, pues faltaría un término de referencia común que permitiera establecer la relación de “medida” entre los susodichos sujetos.

Ya en el pensamiento griego se había planteado el inevitable problema de la “distancia” existente entre la generalidad (producto de una cierta abstracción) propia de la norma y la concreción de los actos regulados por ella. “Una ley -escribe Platón- no podrá nunca abarcar a un tiempo con exactitud lo ideal y más justo para todos y luego dictar la más útil de las normas; Porque las semejanzas entre los hombres y los actos y el hecho de que nada goza jamás, por así decirlo, de fijeza entre las cosas humanas, no permiten que ningún principio absoluto valedero para todas las cosas y para todo tiempo”, preguntándose después: "¿a cuenta de qué es preciso dictar leyes, si la ley no es la norma más justa?”. Por su parte Aristóteles, en el libro V de la Etica Nicomaquea, precisaba que “toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de un modo universal.

aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un modo universal pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideración lo más corriente, sin desconocer su yerro (...). Y no por eso es menos recta, porque el yerro no esta en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de las cosas, puesto que tal es, desde luego, la índole de las cosas prácticas. Ello significa que las normas jurídicas generales no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se aplican, del modo como un concepto universal unívoco comprende todas las propiedades correspondientes a cada uno de los elementos que pertenecen a la extensión de ese concepto; respecto a este último caso, es evidente que en cada caballo están todas las notas que incluye el concepto de caballo y cada uno de ellos es esencialmente idéntico a los demás individuos de su misma especie.

Por el contrario, entre el concepto de contrato de compraventa tenido en cuenta por la ley y los contratos concretos, hay una distancia conceptual cuando menos notable, sin hacer mención de las enormes diferencias que existen, de hecho, entre un contrato de compraventa y otros del mismo tipo. Por ello, escribió Santo Tomás que, en el ámbito de las acciones humanas, “aunque se de necesidad en los principios más generales, cuanto más descendemos a lo particular, tanto más defectos encontramos, por lo que la verdad o rectitud práctica no es la misma en todos los hombres considerada en concreto, sino solo en general. Lo que significa, evidentemente, que los preceptos generales contenidos en la ley no establecen sino orientaciones globales, pautas genéricas, que es preciso completar con una determinación concreta, para que puedan servir de guías eficaces de la conducta humana en los cambiantes caminos de las circunstancias singulares. De este modo, queda precisado finalmente nuestro problema en los siguientes términos: ¿Cómo es posible extraer de una norma jurídica general, en cierta medida abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado al caso singular y que determine correctamente lo qué es “derecho?".

5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Las soluciones propuestas a esta aporía entre la generalidad y unidad de las normas y la concretidad y multiplicidad de las acciones humanas, han sido muy numerosas y de distinto signo. En general, los autores que mejor han estudiado el tema las clasifican en tres grupos principales: a) soluciones racionalistas o deductivistas, conforme a las cuales el “salto” de la generalidad de la norma a la singularidad del caso, se produciría a través del simple y puramente racional camino de un silogismo estricto, tal como este es utilizado por las ciencias exactas, en especial la geometría; b) soluciones voluntaristas, ya se trate de un voluntarismo absoluto o relativo, tal como es el caso del preconizado por Kelsen; para ellas, la determinación de la norma concreta es el producto de la pura voluntad del aplicador, de su solo querer, sin referencia o medida racional. c) soluciones “realistas”, entendido el término “realismo” en el sentido clásico de la palabra; Aquí, el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la razón, pero de la razón en su uso práctico, lo que conlleva una serie de notas diferenciales respecto de su uso teórico, en especial del que se realiza en el ámbito de las llamadas ciencias exactas.

La critica a los dos primeros grupos de soluciones ya ha sido realizada con solvencia por varios autores y por nosotros mismos en un trabajo redactado hace varios años. Por ello no vamos a reiterarlas aquí, pasando directamente al desarrollo de la tercera de las respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega la prudencia en el proceso de concreción del derecho.

CAPITULO 2
LA NOCION DE PRUDENCIA

1. - DETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRUDENCIA
Es tal la degradación sufrida en nuestros días por el término “prudencia” en el lenguaje vulgar, que algunos autores han propuesto su sustitución por algunos vocablos más respetados; en realidad, para el " hombre de la calle” prudente es “el que sabe cuidarse de no pasar por el apurado trance de tener que ser valiente (...) y prudencia es el recurso de los que quisieron llegar tarde siempre a los momentos de peligro. En otras palabras, “prudente”, no sería sino un sinónimo de temeroso, pacato o pusilánime, acepciones que hacen casi imposible se considere a la prudencia como una virtud; Antes bien, parecería constituir un defecto moral, muy próximo a la cobardía o a la simple astucia. Lo que es más, esta concepción distorsionada de la prudencia, no sólo ha tenido lugar en el ámbito del conocimiento vulgar, sino que algunos filósofos de nota han intentado exponerla con visos de verdad; Así, O. F. Bolnow ha escrito que “es prudente, en general, quien al obrar piensa en las consecuencias posibles, quien previene las dificultades que puedan salirle más tarde al paso (...); el prudente solo ve su propia ventaja, no se pone innecesariamente en peligro; de este modo, se circunscribe el concepto al de una simple habilidad técnica para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobardía.

Muy distinto era el concepto de prudencia en el pensamiento griego; pareciera ser que el primero de los pensadores helenos que desarrollo el tema de la prudencia o Phronesis, en el siglo V a.c., fue Demócrito, reconociéndole una triple función: deliberar bien, hablar bien y obrar como es debido. De acuerdo esta vez con Demócrito, para quien la “phronesis” era un conocer de tipo práctico, para Sócrates “la prudencia es la inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma, ya que virtud y conocimiento se identifican en la ética intelectualista de Sócrates. Podemos decir que, para él, phronesis no es sino la ciencia (episteme) de lo que es bueno o malo para el hombre, ciencia que es también virtud, ya que es necesario saber que es el bien para ponerlo en obra. Platón, a pesar de la discordancia entre sus textos y de las disputas de sus comentadores sobre el tema, también conoció la noción de phronesis como sabiduría práctica, ordenada a la dirección de la vida moral y politicona; así, en la República, afirma que prudencia es aquella cualidad por la que se acierta en las determinaciones que se toman en la ciudad y en la Carta VI distingue entre la sabiduría que es conocimiento de las ideas y la que es conocimiento práctico, puramente humano e impuesto por las necesidades de la vida.

2. -EL APORTE ARISTOTELICO

Llegados a Aristóteles, encontramos el tema de la prudencia precisado y desarrollado de modo tal que, aun hoy, la referencia al filósofo del Liceo se hace obligada cada vez que es preciso referirse a ese tópico. Es él quien establece definitivamente a esa virtud como propia del intelecto práctico moral, determinando su objeto y sus caracteres propios. Aristóteles comienza por incluir a la prudencia en el género próximo de las virtudes intelectuales, estableciendo luego su diferencia específica en razón de su objeto peculiar, la praxis, el obrar ético del hombre, lo que supone una compenetración, en la prudencia, entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre; “el objeto de la acción - escribe Gauthier- es, a la vez e indisolublemente, objeto de conocimiento y objeto de deseo; para obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerlo con verdad y desearlo con rectitud”. Pero antes de seguir adelante, debemos precisar mejor la definición de la prudencia dada por el filósofo de Estagira.

Es en varios lugares que Aristóteles ha expuesto su concepto de prudencia; pero donde este aparece más correctamente precisado es en un pasaje de la Retórica: “prudencia - escribe allí- es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad”. La fórmula de la Etica Nicomaquea es similar, aunque no tan precisa: “una disposición verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre”. El análisis de estas definiciones descubre que el género próximo en el que se inserta la prudencia es el de las virtudes intelectuales: virtud de la inteligencia, dice Aristóteles en la Retórica; disposición verdadera y práctica, escribe en la Etica a Nicómaco, con una fórmula de contenido similar. La Prudencia será, entonces, una potenciación habitual de la inteligencia, tal como lo son las restantes virtudes intelectuales, pero se diferenciará entre ellas por su objeto, que juega en la definición el papel de diferencia específica: el conocimiento de lo que es bueno moralmente para el hombre y debe por lo tanto ser buscado y de lo que es malo, también moralmente, para él y debe por ello evitarse.

todo lo dicho, puede afirmarse que la prudencia es, en el pensamiento aristotélico, una virtud intelectual, concretamente del intelecto práctico, que tiene por objeto establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano.

3. - ESTABLECER LO JUSTO

En el punto precedente, dijimos que el objeto de la prudencia era “establecer” y “prescribir” lo debido en la conducta humana, por lo que el tema de su objeto debe ser considerado desde dos planos distintos: el de la especificación del obrar humano debido o de la causalidad formal y el de la realización efectiva de ese obrar, que se inscribe en el orden de la causalidad eficiente. “En el plano de la especificación- escribe Gauthier-, la prudencia es conocimiento y constituye, por sus juicios, los valores objetivos(...)

el plano de la eficacia, la prudencia es mandato y produce, a través de sus imperativos, actos que comprometen a todo el sujeto.

En primer lugar, examinemos la función de la prudencia en cuanto se inscribe en el orden de la formalidad, es decir, de la determinación de la conducta humana concreta. No se trata en este caso, evidentemente, de un principio determinativo intrínseco, que se encuentra en la conducta misma, sino de un principio de especificación que se encuentra fuera de ella, en la inteligencia, por lo que Santiago Ramírez afirma - citando a los Salmanticenses- que el juicio (de la prudencia) dirige a la voluntad en el género de la causa formal extrínseca para que elija así determinadamente en otras palabras, el juicio que es el resultado de la virtud intelectual de la prudencia juega en la conducta la función de un modelo o paradigma, de un marco ejemplar, conforme al cual debe estructurarse el acto humano libre para alcanzar la rectitud que le es debida. Pero aun dentro del ámbito de la causa ejemplar de la conducta, debe efectuarse una distinción imprescindible: a) en primer lugar, existe una causa formal extrínseca remota de esa conducta, que esta constituida por las normas generales, por las leyes que establecen, en general, los tipos de conducta debida para una clase de situaciones establecidas en forma más o menos abstracta; b) en segundo lugar, aparece una causa formal extrínseca próxima, constituida por un precepto singular referido a una conducta concreta y que determina desde fuera el modo de ser del obrar humano, en su máxima proximidad. La prudencia se refiere a ambas formas de ejemplaridad o normatividad, razón por la que es preciso distinguir varios modos de prudencia, a los que haremos referencia distinguir varios modos de prudencia, a los que haremos referencia más adelante; pero lo que interesa destacar aquí, es que ella debe jugar a modo de paradigma siempre que sea preciso realizar un proceso de concreción o determinación en el orden práctico, ya se trate de la delimitación más o menos genérica de lo que es justo para toda una comunidad, por conclusión o determinación del orden natural, o de lo que es justo para una persona individual en una situación singular y máximamente concreta. En cualquier caso, de lo que se trata es de precisar aquello que es debido, en una circunstancia más o menos singularizada, para el logro del bien del hombre; por ello escribe Santo Tomás que “el determinar como y porque vías debe alcanzar (el hombre) en sus actos un medio racional (que es el objeto de la virtud), corresponde a la prudencia.

De más esta decir que el proceso de determinación o concreción de las exigencias del bien humano, supone la existencia de principios que establecen, con máxima generalidad, las coordenadas primeras del obrar ético; “así como en la razón especulativa - escribe Tomás de Aquino- hay cosas conocidas naturalmente, de las que se ocupa la inteligencia de los primeros principios, así en la razón práctica preexisten ciertos principios naturalmente conocidos, que son los fines de las virtudes morales, ya que, como hemos dicho, el fin en el orden de la acción es como el principio en el del conocimiento, y a su vez hay conclusiones, que son los medios, por los cuales llegamos a los mismos fines. De estos (medios) se ocupa la prudencia, que aplica los principios universales a las conclusiones particulares del orden de la acción. Estos principios son conocidos con la ayuda de la sindéresis, aptitud o hábito innato de las normas morales primeras, y son estudiados por la Filosofía Moral o por la Filosofía jurídica, en este último caso, cuando se refieren al orden del derecho. Estos principios se conocen por evidencia analítica y se expresan en juicios normativos primeros, ya que, en el orden práctico, los principios del orden se manifiestan a través de normas.

normas, universales en la medida en que expresan principios primeros, como el que debe respetarse la vida ajena, o simplemente generales cuando expresan principios derivados, como el de que no debe hacerse un uso abusivo de las armas, determinan la conducta humana a través de la prudencia; es por su intermedio que el influjo de la causalidad formal extrínseca se ejerce sobre un obrar singular concreto; de donde se sigue que la mediación de la prudencia es absolutamente necesaria para la actuación de la normatividad en el orden de la praxis. “La luz de la ley pasa al acto - escribe Lachance- por intermedio de la prudencia política e individual. Estas virtudes dirigen la vida apoyándose en los principios de la ley y la sellan con su efigie. La ley es, pues, la causa ejemplar del derecho, y, por medio del ministerio de la prudencia, ella comunica su forma al obrar exterior. Esto es lo que nos autoriza a decir que ella es la causa del derecho en el orden formal”. Es así como, de la conjunción armónica entre la ley y prudencia, surge la rectificación de la conducta humana social en que el derecho, en última instancia, consiste.

4.- PRESCRIBIR LO JUSTO

Pero la función propia de la prudencia no se agota allí; además de la determinación de lo que es debido en una circunstancia dada, es su tarea mover al hombre a realizarlo, mandar a las potencias activas que lo pongan en la existencia. Desde Aristóteles se reconoció al mandato o imperio el carácter de elemento integrante de la prudencia, llegando Santo Tomás a considerarlo como el principal de sus actos propios: “el imperio - escribe- consiste en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Y como este acto se acerca más al fin de la razón práctica, de ahí que sea su acto principal y, por lo tanto, también de la prudencia. Esto significa que el entendimiento, donde reside la prudencia, no se detiene en la sola especificación de lo debido, sino que, con el concurso de la voluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realidad, aquella conducta que ha considerado recta; por ello afirma Sacheri que el juicio de la prudencia es un “juicio afectivo”, transido del querer y ordenado a que el sujeto ponga en obra la conducta concreta conocida como buena. Es evidente que este mandato resulta imprescindible, pues de lo contrario se reduciría la prudencia a una pura consideración al modo especulativo y sin ninguna virtualidad práctica. Pero si ello fuera así, mal podría atribuírsele la condición de virtud moral.

antedicho significa - expresado con mayor precisión- que es necesario ver en la prudencia no solo una función de causalidad formal extrínseca respecto del comportamiento, sino también una moción del orden de la causalidad eficiente. En esta instancia se introduce en el orden prudencial la acción de la voluntad, aquella de las potencias del alma que tiene por cometido propio mover al hombre a la realización de lo que la razón le presenta como bueno. “Hay dos maneras de causar el movimiento - escribe Tomás de Aquino-. Una, a modo de fin, y así decimos que el fin mueve al agente. De este modo el entendimiento mueve a la voluntad, pues el bien conocido es su objeto y la mueve a manera de fin. La segunda, a modo de causa eficiente, según mueve lo que altera a lo que es alterado y lo que impulsa a lo que es impedido. De esta manera mueve la voluntad al entendimiento y a todas las potencias del alma a la ejecución de sus respectivos actos. Esta intromisión necesaria del querer en el ámbito de la prudencia, hace que la determinación de la conducta humana por parte de esta virtud no sea solo racional, sino también volitiva. Por ello es necesario, para que la acción sea prudente, que la voluntad que se invistiera en el conocimiento de lo debido en cada caso concreto, se encuentre previamente rectificada u ordenada, tarea que corre por cuenta de las virtudes morales. De este modo, un vicioso, un degradado, no puede lograr la dirección prudente de su conducta, pues la voluntad se negara a colaborar con el entendimiento en la tarea de impulsar la realización de lo que es debido. Esto, en el ámbito del derecho, significa, ni más ni menos, que no podrá ser auténticamente prudente quien no sea justo; que difícilmente podemos esperar una sentencia, un dictamen o una ley prudente de un juez, abogado o legislador que no sean personalmente justos.

5. - LA PRUDENCIA, VIRTUD MORAL

Y es por ello que, además de virtud intelectual, la prudencia reviste el carácter de virtud moral¨: Santiago Ramírez lo explica así: “la prudencia, a pesar de ser una virtud intelectual, tiene como objeto y materia propia lo agible humano, que lo es también de las virtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga igualmente, ya que ella es una virtud en sentido estricto y perfecto porque a la vez que da la facilidad de bien obrar, da también el buen uso de ella, haciendo del que la posee un hombre virtuoso”; y concluye precisando que “en realidad, es más intelectual que moral porque es formalmente intelectual y solo materialmente moral. Por esta razón la prudencia aparece enumerada en una doble serie de virtudes entre las virtudes intelectuales, junto a la sabiduría, la inteligencia, el arte y la ciencia; y también entre las virtudes morales, precediendo a la justicia, la fortaleza y la templanza. Pero es preciso destacar que, aun contándose entre estas ultimas, la prudencia cumple también aquí una función cognoscitiva o intelectual, determinando el “medio” o la “medida” propia de las virtudes éticas, en especial de la justicia. Es por ello la única entre este tipo de virtudes que radica en la inteligencia y precisamente por su carácter intelectual, la que posibilita a las restantes la realización del bien, al facultar a la razón para el conocimiento de que cosa es el bien en cada circunstancia y cual es el mal que debe ser evitado. Todo ello en virtud de que el bien no es sino una realidad, un ente, una realidad perfecta y perfectiva de otra y la facultad ordenada primordialmente al conocimiento de la realidad es la inteligencia. Por ello, la prudencia es la “primera” de las virtudes morales, pues el bien presupone la verdad y la verdad el ente. ¿Qué significa pues, la supremacía de la prudencia? Quiere decir solamente que la realización del bien exige el conocimiento de la verdad. Lo primero que se exige de quien obra es que conozca, dice Santo Tomás. Quien ignora como son y están verdaderamente las cosas no puede obrar bien, pues el bien es lo que está conforme con la realidad”. Se trata de la realidad de las cosas humanas, de aquellas que son debidas, prohibidas o permitidas en unas circunstancias dadas, de la “medida” de lo que debe hacerse aquí y ahora para la perfección total del hombre; es establecer esta medida es la tarea propia de la prudencia, sin la cual el justo no podrá saber que cosa es justa o el valeroso en que consiste el valor en una situación determinada.

6.- DETERMINACION FINAL.
Resumiendo lo expuesto hasta ahora acerca del concepto de prudencia, podemos decir que, dentro de los cánones del realismo de raíz aristotélica, la inteligencia, en su función de conocimiento y dirección del obrar humano, requiere de una especial potenciación, de una perfección habitual que la haga apta para determinar e impulsar a la conducta del hombre hacia su bien integral. “La prudencia, pues - escribe el Estagirita - será un estado del alma o un habito de elegir y obrar lo que esta en nuestras manos hacer o no; y ello de manera que contribuya a nuestro bien”. Esta potenciación de la inteligencia - virtud intelectual en su aplicación al campo de la praxis-política, de la moral personal, del derecho-- habilita para actuar eficazmente, ya sea a modo de causa ejemplar -- norma o regla del obrar--, ya sea como causa motora o impulsora de este obrar humano. De este modo se hace posible concretar un la acción los principios primeros o segundos del orden práctico, aplicándolos a las circunstancias particulares en que ha de cumplirse la conducta.
Y como se trata de una materia referida intrínsecamente al bien del hombre, el prudente no solo hace bien la obra, sino que “se” hace bien a sí mismo, se perfecciona en su dimensión más especifica, por lo que la prudencia se inscribe -- además-- en el cuadro de las virtudes morales.

CAPITULO 3
LA JURIS PRUDENTIA

1. - LA PRUDENCIA EN EL CAMPO JURÍDICO
En el capitulo octavo del Libro VI de la Etica Nicomaquea, Aristóteles efectúa una clasificación que permite ubicar adecuadamente, en el ámbito de la prudencia, a aquella de sus partes que se refiere específicamente al derecho. El filosofo escribe allí que “la prudencia parece referirse sobre todo a uno mismo y al individuo y esta es la forma que lleva el nombre común, prudencia; las demás se llaman economía, legislación o política, ya deliberativa, ya judicial. Podría esquematizarse esta enunciación aristotélica de las partes de la prudencia en el siguiente cuadro:

· LEGISLATIVA (del legislador)
· PERSONAL (comúnmente llamada prudenci
· P R U D E N C Y A ECONOMICA (referente a la administración de la familia)
· DELIBERATIVA (del magistrado)
· POLÍTICA
· JUDICIAL (del Juez)

Por su parte, Santo Tomás, quien en sus comentarios a la Etica Nicomaquea había reiterado la citada clasificación aristotélica, en la Suma Teológica propone otra, de las que llama “partes subjetivas” de la prudencia, que contiene leves diferencias respecto de aquella y que puede considerarse la definitiva en su pensamiento; haciendo notar que en ella no se consigna expresamente la que el Estagirita llamaba “prudencia judicial”, es posible esquematizarla del siguiente modo:
Personal
Familiar o económica
Militar
Legislativa
PRUDENCIA Social
Gubernativa (del gobernador)
Política
Política Civil (del súbdito)

Si quisiéramos situar en los esquemas precedentes a la prudencia en cuanto referida al conocimiento del derecho seria preciso, ante todo, hacerlo en el plano de la prudencia política, ya que el derecho se caracteriza por su radical politicidad; pero es necesario advertir que no todo lo que se ordena al bien común del Estado puede calificarse como derecho. En efecto, existe toda una gama de acciones que realizan los gobernantes y que resultan convenientes o útiles para el bien común, sin que por ello pueda calificárselas estrictamente como jurídicas. En rigor, pueden llamarse jurídicas sólo a aquellas conductas estrictamente debidas para el logro el fin de la comunidad política. En otras palabras, esto significa que si bien es cierto lo afirmado por Aristóteles en el sentido de que lo justo -- en su concepción, el derecho-- solo puede darse en la polis, es preciso especificar dentro de lo político a lo jurídico en su acepción más estricta. Ello será posible si consideramos que jurídico “sólo es aquello sin lo cual, la existencia de la sociedad no puede concebirse”; en otros términos, aquel obrar humano éticamente necesario para el logro y mantenimiento del bien común.

Todo lo demás que se ordena al bien común sin que exista necesidad estricta --necesidad deóntica o moral, se entiende-- de su cumplimiento, no será objeto de la justicia, es decir, derecho, sino de las llamadas partes potenciales de esa virtud, tales como la amistad, la concordia y la benevolencia, conforme a las que se hace un bien a otro o a la sociedad en su conjunto sin que exista una obligación determinada e inexcusable de realizarlo.

Establecido lo anterior, queda en claro que la prudencia jurídica pertenece a la prudencia política y que, dentro de esta, abarca a la que Aristóteles llama prudencia judicial; pero no pueden caber dudas de que también comprenderá a gran parte de la prudencia legislativa, siempre que el acto de legislar recaiga sobre materias dotadas de juridicidad intrínseca. En síntesis, la prudencia judicial entrara toda ella en el ámbito de la prudencia jurídica, como así también la que se refiere a la legislación en materia de derecho.

Lo expuesto anteriormente no se contradice con la clasificación de Santo Tomás, ya que si bien en esta ultima no se consigna expresamente a la prudencia judicial, es evidente que el Santo no puede haberla ignorado, considerándola incluida, sin duda en aquella parte de la prudencia política “que conserva el nombre común de política y versa sobre los singulares”. Además, el Santo se refiere expresamente a la prudencia del juez cuando trata del juicio acto propio del juez, y del que afirma ser propio de dos virtudes¨: la justicia y la prudencia: especialmente de esta última, en cuanto el juicio debe ser pronunciado según la recta razón de la prudencia.

2. - FUNCION PROPIA DE LA PRUDENCIA JURIDICA
En el campo del derecho, definido anteriormente como “acción, dación u omisión debida a otro en justicia”, la función propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese débito, establecer en que consiste estrictamente la dación o acción que se debe por una razón de justicia. Esta precisión racional o determinación conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar, del legislador, sea este unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran mayoría de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común; en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurídicos, quienes a partir de los preceptos generales de la ley, deben determinarse a sí mismos cual es el obrar debido en justicia en una circunstancia particular; en tercer lugar, corresponde a los asesores jurídicos, del estado o de los particulares, es decir, a los abogados, aconsejar a los sujetos jurídicos acerca de aquello en que consiste su derecho -- en el sentido de facultad-- o su obligación; por último y de modo más decisivo, corresponde al juez establecer, con autoridad y en forma definitiva, que es derecho en una situación controvertida.
La importancia que tiene por sobre las demás modalidades de la prudencia jurídica aquella que es propia del juez, tiene su fundamento en que su determinación de lo justo lo es con carácter definitivo y -- cuando se trata de las ultimas instancias-- inapelable.
El magistrado judicial establece, frente aun caso concreto en que se controvierte cual habría debido ser o deberá ser la conducta jurídica, la medida exacta de su contenido; pero esta determinación por el establecida no esta ya sujeta a revisión o interpretación sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la existencia. “La realidad jurídica, que es esencialmente judicial -- escribe Alvaro D' Ors-- aunque no se limite estrictamente a las intervenciones judiciales, las tiene siempre como último término de referencia, Todo cuanto constituye realidad jurídica va orientando al juez, pues es jurídico precisamente porque puede dar lugar, eventualmente a una declaración judicial. Por ello, si bien es cierto que no puede reducirse la prudencia jurídica a la que se refiere a la aplicación judicial de las normas de derecho y que existe una prudencia legislativa en materia jurídica y una prudencia de los particulares, resulta evidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar más claramente las notas y particularidades de la prudencia jurídica. La prudencia judicial es, entonces, la prudencia jurídica por excelencia y, por esa razón, en lo sucesivo haremos referencia principalmente a ella, debiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su respecto digamos a las demás modalidades de conocimiento del derecho en concreto.

3.- LOS ACTOS DE LA PRUDENCIA JURIDICA
Como en casi todo conocimiento humano, e propio de la prudencia no se obtiene en un solo acto, a través de una visión directa y sin necesidad de un proceso cognoscitivo; por el contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino intelectual conformado por varios pasos a través de los que se va arribando paulatinamente a la verdad de las cosas prácticas. No de otro modo ocurren las cosas en el conocimiento intelectual teórico, ya sea este obtenido por inducción, por deducción, por síntesis o por análisis, la inteligencia se encuentra necesitada de cumplir con un proceso que la va acercando paulatinamente a la aprehensión intencional de la realidad. En el caso del conocimiento práctico-prudencial, este proceso consta fundamentalmente de tres etapas: la deliberación, el juicio y el mandato. La enumeración la realiza Santo Tomás con una precisión envidiable: “En ella-- escribe refiriéndose a la prudencia -- debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invención, puesto que, como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados; pero la razón práctica, ordenadora de la acción, procede ulteriormente con el tercer acto, que es el imperio, consistente en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Estos tres actos o momentos de la prudencia resultan todos ellos indispensables para su perfección, ya que, de faltar solo uno, su dinámica resultaría incomprensible; lo que es más, no podría darse un acto prudente si en el proceso intelectual que es su causa no se han registrado adecuadamente estas tres instancias. Santo Tomás ha estudiado detenidamente cuales son los vicios del razonamiento práctico que se derivan de la ausencia de cada uno de los momentos: la precipitación es el resultado de la falta de deliberación; la inconsideración, acontece cuando el juicio esta ausente o es defectuoso y la inconstancia se produce al fallar el mandato en que culmina el razonamiento prudencial. Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos, convierte al conocimiento en intrínsecamente vicioso y, por lo tanto, radicalmente erróneo.

Pero no se trata solo de que sean necesarios los tres actos, considerados en si mismos, para la perfección de la prudencia, sino de que, a demás, existe entre ellos una intima trabazón, una ordenación del uno hacia el otro, una vinculación lógica y psicológica que los encadena en una sucesión que resulta ineludible para que la prudencia gobierne las acciones. En razón de su naturaleza propia, estos momentos pueden ser divididos en dos grupos: el de los actos propios del conocimiento -- deliberación y juicio--, que forman la llamada dimensión cognoscitiva de la prudencia y el acto típicamente preceptivo, que configura la dimensión imperativa de esa virtud.

Dentro de la dimensión cognoscitiva, es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio más conveniente para un fin práctico, y, en la dimensión imperativa, el precepto no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio práctico anterior. A demás existe entre las tres dimensiones una jerarquía que se deriva del carácter eminentemente práctico del conocer prudencial; “de los tres actos mencionados -- escribe Leopoldo Eulogio Palacios, el principal de la razón práctica y de la prudencia que reside en ella, es el imperio. Este es el acto más cercano a la finalidad de la razón práctica. Finalidad que es la contemplación sino la acción.

En el campo de lo jurídico esto significa, ni más ni menos, que todo el razonamiento que jueces, abogados o sujetos jurídicos llevan a cabo con el fin de lograr una determinación concreta de lo que es derecho, alcanza su culminación en el imperativo que mueve espiritualmente al propio sujeto o a los demás a dar a cada uno su derecho. Sin esa moción del imperativo que inclina a la voluntad al cumplimiento de la conducta justa, el razonamiento prudencial quedaría incompleto, resultaría ineficaz a los efectos de determinar positivamente el obrar humano concreto en materia jurídica. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales, cuando el juez manda al sujeto condenado devolver el depósito, pagar el dinero debido o abstenerse de cruzar por el fundo de su vecino.

Al estudio de como juegan estos tres actos de la prudencia en el ámbito de lo jurídico, se referirán los capítulos siguientes, donde se desarrollara especialmente lo que se refiere a la deliberación en materia de justicia, ya que consideramos que el modo propio del razonamiento jurídico y, en especial, judicial, puede ser denominado precisamente, deliberativo.”