TEMA 1. INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO Y LA JUSTICIA

1.1. REALISMO JURIDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Se pueden distinguir al menos cuatro escuelas:
A) El realismo clásico de los sofistas griegos,
B) La escuela del realismo jurídico norteamericano,
C) La escuela escandinava y
D) El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

A) EL REALISMO JURÍDICO CLÁSICO
Es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el derecho en la res iusta o cosa justa. Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el derecho subjetivo adquirió la primacía, forman la serie de seguidores del realismo jurídico clásico, que no han dejado de existir entre los juristas y los filósofos del derecho hasta hoy; de nuestros días, el autor más conocido es Michel Villey.

El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido éste según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno 10 suyo. La función del jurista se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho; esa cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el arte de lo justo.

B. REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la experiencia".

Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que identifica al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardozo -otro ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard- quienes consolidaron la concepción del derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida humana.

Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis comprensivo del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas mismas.

Cardozo -al igual que Holmes- enfatizó los límites de la utilización de la lógica deduiva e la solución de los problemas legales; pero, a diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascendentes para formular el derecho, reconoció que los valores reflejan las preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad. De hecho, su agnosticismo ético y su pragmatismo lo llevaron a concluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hombre malo que se preocupa solamente de las consecuencias materiales que tal conocimiento le permitirá predecir: "Las profecías de lo que los tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso es lo que entiendo por derecho.

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez debe ser libre para buscar la solución más justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería social.

Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses que se presentan realmente en la sociedad.

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos. No obstante, las decisiones de los tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas públicas existentes en una sociedad determinada.

C. REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO
A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y le presta menos atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.

El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien junto a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del formalismo, y lo característico de la noción de justicia.

Para los realistas escandinavos -incluso más radicales que sus contrapartes norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra cosa que los hechos sociales.

Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria con el propósito de proteger a la sociedad. De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca del uso de la fuerza; y -para Ross- como un instrumento del poder. De esta manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza". Asimismo, admiten que la mayoría de la gente obedece al derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No obstante, consideran que la amenaza de coerción es un importante factor psicológico que asegura dicho cumplimiento.

Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto psicológico que tiene sobre la población. La validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una conducta fuera del margen de lo jurídico. Por su parte, Ross -de manera similar a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es válida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.

El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo fue iniciado por Hägerström, quien identificó a las ideas de derecho subjetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir toda realidad social. Por su lado, Lundstedt combatió los conceptos jurídicos tradicionales, pero extendió el campo de combate a muchos más. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmente objetivo.

Finalmente, los realistas -con la intención de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica- emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el "método de la justicia". De manera similar a los positivistas lógicos, sostienen que los juicios de valor en el derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye que toda filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que sirve para justificar algún interés particular dentro de la sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo están fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual, la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un argumento o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.

En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los iusnaturalistas -teológicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.

D) REALISMO JURIDICO FRANCES
El está vinculado a una variante particular del positivismo jurídico, el realismo a través de la ’teoría realista de la interpretación". Esta teoría postula a que los textos jurídicos, como la Constitución, las leyes o los reglamentos, se transforman en normas solamente a través de la actividad de interpretación que corresponde principalmente a las diferentes jurisdicciones. De ser así, la teoría realista de Michel Troper lleva a considerar que el interprete de un texto es el verdadero autor de la norma.

1.2. TEORÍA Y FENOMENOLOGÍA JURIDICA

TEORÍA DEL DERECHO

La noción de teoría puede darse desde distintos ámbitos de acción y de visión, así por ejemplo, en el campo del método científico, por la teoría se entiende:

“En sentido amplio una teoría científica sirve para vincular observaciones es el sistema de afirmación de fenómenos; se refiere a una serie de “proposiciones” o “aseveraciones”, lógicamente interrelacionadas que empíricamente tienen sentido”.

La teoría implica la existencia de:
a) La teoría es un sistema de conceptos, categorías y leyes (saber generalizado).
b) Es el reflejo objetivo de la realidad.
c) Se encuentra indisolublemente ligado a la práctica.
d) Son estructuras completas: cálculos formales, interpretación sustancial.
e) Está condicionada social e históricamente.
f) Pueden servir de guía para la transformación revolucionaria de la realidad, contribuyen a transformar la naturaleza y la vida social.

La teoría en términos generales sería una doctrina de validez general en el campo o ciencia sobre la que se desarrolla. Esta idea, los contenidos de lo incisos anteriores y el marco conceptual referido, son aplicables al derecho, naciendo así la llamada Teoría del derecho, la que ha tenido diferentes manifestaciones y modalidades de materialización.

Una manera de conocer lo que es la teoría, sería comparándola con la técnica y la práctica. Así, la técnica se caracteriza por limitarse a un fin concreto, se detiene en un punto de vista determinado tomándolo provisionalmente como la última meta. La teoría va dirigida a la totalidad de la vida espiritual, persigue el acomodamiento armónico de todo acontecimiento determinado en la unidad de la conciencia. La práctica es la aplicación de una doctrina a un caso individual. Le es indiferente que sea una cuestión teórica o técnica. Se trata simplemente de subsumir a la regla pertinente una cuestión concreta planteada en la experiencia.

Las doctrinas que pretenden una validez general se clasifican en:
a) Las que persiguen una verdad absoluta.
En este caso se trata de teorías que tienen espacio en el campo de la filosofía o en de la teología.
b) Las que persiguen una verdad objetiva.
Estas tratan la materia de nuestra percepción según normas generales; elaboran impresiones y aspiraciones por un método fundamental y fijo. Pueden ser mejoradas mediante nuevas observaciones o por un examen más preciso de su contenido. Para ellas rige el progreso de la ciencia.

Ahora bien, la Teoría llevada al derecho ha originado un conjunto de variantes que están vinculadas directamente con el ángulo desde el que se visualice al derecho.
Así, si éste se contempla desde la Filosofía del Derecho, se estará hablando de una Teoría Filosófica del Derecho; si se visualiza al Derecho como ciencia, se estará en presencia de la Teoría General del Derecho.

Otra forma de clasificar las Teoría del Derecho es de acuerdo a su naturaleza, así habrá Teorías del Derecho descriptivas; analíticas o prescriptivas. En el último punto de esta unidad de explicarán al detalle cada una de estas variantes.

Hay que hacer notar que la separación entre el análisis teórico del derecho y el práctico, se considera que tendría que matizarse, ya que un estudio práctico del derecho tiene que ser presentado en un discurso, y eso lo convierte en una teoría (en el sentido de que propone una explicación sistematizada de un fenómeno). La separación responde a criterios ideológicos basados en la negación explicativa del derecho como fenómeno social: en cuanto a su producción y aplicación.

A este respecto, debe de tenerse presente en la Teoría del Derecho, que hay distintos tipos de conocimiento jurídico, entre ellos los siguientes:

“El conocimiento jurídico de implicación vivencial ordinaria: aquel que tiene la población en general.

El conocimiento jurídico de implicación operativa o práctica: el que poseen los profesionales encargados de la aplicación del derecho.

El conocimiento jurídico teórico: el que producen y reproducen los doctrinarios del derecho.”

Dentro de la Filosofía del Derecho habrá a su vez varias clases de teorías que representan a diversas escuelas del Derecho, entre ellas las siguientes:
a) Iusnaturalismo
b) Iuspositivismo.
c) Realismo jurídico.

La teoría del derecho vista como un explicación del derecho intermedia entre la filosofía del derecho y la ciencia del derecho (dogmática jurídica),

La Teoría del Derecho o Teoría general del Derecho es parte de la ciencia jurídica que estudia los elementos del Derecho -ordenamiento jurídico- existente en toda organización social y los fundamentos científicos que han hecho posible su evolución.

Desde la teoría general del derecho, la posición del sujeto no importa en tanto sujeto cognoscente del derecho, que es un tema propio de la epistemología, se atiende ante todo a las posiciones subjetivas calificadas o clasificadas desde las normas y el sistema normativo.

Lo que cuenta aquí como problema a investigar es el sujeto tal como se ve desde el propio sistema normativo; interesan las distintas posiciones o estatutos que resultan de la relación entre las normas y sus destinatarios, así como el papel que el propio sistema otorga a las acciones de los sujetos como elementos movilizadores de su propia dinámica. El sujeto interesa como titular de derechos, obligaciones, potestades, autorizaciones, inmunidades etc., pues comprender la interrelación entre esas distintas posiciones y de todas ellas con el sistema normativo, significa calar en la mecánica interna del funcionamiento de dicho sistema.”

FENOMENOLOGIA JURIDICA

La fenomenología cuya primera aparición como término se encuentra en las obras de Johann Heinrich Lambert desde Hegel, se refiere en general al estudio de los diferentes modos en que las cosas aparecen o se manifiestan en la conciencia.

Ella representa una corriente idealista subjetiva cuyo posterior movimiento filosófico del siglo XX (escuela fenomenológica) se debe, entre otros, a los estudios de E. Husserl quien siguió el camino de los neo-kantianos alemanes de fines del siglo XIX en especial el de W. Dilthey.
Ella describe las estructuras de la experiencia tal y como se presentan en la conciencia, sin recurrir a teoría, deducción o suposiciones procedentes de otras disciplinas ejemplo: las ciencias naturales.

Husserl distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu (humanas), rechazando que ellas sigan el mismo método de las primeras ya que en las ciencias de la naturaleza prima la causalidad y en las segundas está presente la motivación o intencionalidad. Esa es la razón por la que sus ideas estaban centradas en la construcción de una ciencia eidética que sirviera de base a las ciencias humanas.

Desde su punto de vista, el objeto del conocimiento no existe fuera de la conciencia del sujeto; el objeto se descubre y recrea como resultado de la intuición dirigida hacia él, el criterio de la verdad se halla constituido por las vivencias personales de los sujetos lo que hizo que muchas de sus ideas sirvieran de sustento al existencialismo alemán.

La fenomenología parte del concepto central de la `intencionalidad de la conciencia' que trata de fundamentar de que no hay `objeto sin sujeto'. Las esencias a las que presta atención son los objetos ideales, universales y temporales, los cuales no pueden existir materialmente (reducciones fenomenológicas) para aprehender las esencias de la conciencia pura, en un proceso en que la inducción desempeña su papel vital.

Los requisitos básicos de esta doctrina se observan en dos sentidos:
la reducción fenomenológica; como la tendencia a abstenerse de formular juicios de cualquier clase que conciernen a la realidad objetiva y que rebasan los límites de la experiencia pura (subjetiva). Su cometido es estudiar las esencias de las cosas y la de las emociones. Husserl definió la fenomenología como el estudio de las estructuras de la conciencia que capacitan al conocimiento para referirse a los objetos fuera de sí misma, siendo este tipo de reflexión la ‘reducción fenomenológica’ y advirtió que la reflexión fenomenológica no presupone que algo existe con carácter material; más bien equivale a "poner en paréntesis la existencia", es decir, dejar de lado la cuestión de la existencia real del objeto contemplado.

De ahí que este mismo autor postule las siguientes ideas:
El actor individual se entiende mediante sus acciones e interacciones con otros: por lo que es un error tomar la postura del observador externo. En otras palabras, desde esta perspectiva si se asume que la realidad social es solo el punto de partida para el desarrollo de estudios empíricos, todo ello es un craso error.

Los significados, se proclama, permiten a un acto ser dirigido hacia un objeto bajo una apariencia concreta, y la direccionalidad, llamaba "intencionalidad" por Husserl, era la esencia del conocimiento. La conciencia, además, posee estructuras ideales invariables, que llamó significados, que determinan hacia qué objeto se dirige la mente en cada momento.

Su método concede absoluta primacía a la conciencia, la cual construye tanto el mundo objetivo como la intersubjetividad, basada en la experiencia de los otros.

De acuerdo con sus ideas, la fenomenología no inventa teorías, sino que describe las "cosas en sí mismas".

Reconoce el carácter intencional de la conciencia, de acuerdo con el cual ella es un movimiento de trascendencia hacia el objeto y por el cual el objeto mismo aparece o se representa "en carne y hueso" o "en persona" a la conciencia.

Evidencia la visión (intuición) del objeto debido a la presencia efectiva del objeto mismo.
Amplía la noción de objeto, que comprende no sólo las cosas materiales sino también las formas categoriales, las esenciales y en general los "objetos ideales".

Hace evidente el carácter privilegiado de la "percepción inmanente"; esto es, la conciencia que tiene el yo de sus propias experiencias, en cuanto parecer y ser coinciden en esa percepción.

1.3. El DERECHO Y LA JUSTICIA

Vivimos en una sociedad donde cada uno sabe que tiene unos “derechos” por los cuales de vez en cuando se entra en discusión con los demás. Para convivir los unos con los otros sin problemas debemos respetar esos derechos y por ello es necesario el Derecho ya que sin él podíamos entrar en un caos.

A menudo decimos o escuchamos que ”la justicia no es igual para todos” o “ hecha la ley, hecha la trampa”.

Hay un dicho latino que se refiere a los 2 campos, los cuales vamos a tratar “ius quia iustum , non ius quia iussum” que traducido diría: El Derecho debe ser obedecido no tanto porque está mandado y es una ley , sino porque lo que se manda es justo , porque busca el ideal de la justicia”.

EL DERECHO
Se pueden considerar tres definiciones :
1ª Como ciencia, el estudio del hecho jurídico a través del tiempo
2ª El derecho objetivo, el conjunto de leyes que regulan y dirigen la conducta de la sociedad.
3ª El derecho subjetivo, el poder que tiene alguien para poder exigir algo ciñéndose a las leyes y al orden jurídico que lo protege. Son facultades concedidas por el derecho objetivo.
El derecho en si, es la actividad racionalizadora de la convivencia, se circunscrive en la ley y con lleva exigencias éticas y responsabilidades políticas.

CARACTERÍSTICAS
Existen muchos tipos de normas. Para que haya derecho se requiere que las leyes cumplan unas condiciones:

· Racionalidad.
· Libertad o tolerancia, en igualdad de condiciones .
· Reciprocidad, tu debes respetar los derechos de los demás y a la inversa.
· Universalidad, debe ser igual para todos.
· Publicidad, una ley sol podrá ponerse en practica si ha sido comunicada.
· Existencia de una autoridad.
· Coactividad, la capacidad de castigar a quienes incumplen las leyes ,es la fuerza de la ley.

FINALIDADES Y EXIGENCIAS

Es propio de las sociedades humanas ya que poseen un lenguaje y una capacidad racional superior a la de las demás especies animales.

Su fin fundamental es, el de mantener el orden y la paz de un grupo social determinado, tanto relaciones sociales, políticas como económicas. Para poder ejercer esta característica es esencial la autoridad del Estado.

El problema sobre la finalidad es, que en la teoría esta muy bien, pero en la práctica siempre será un mecanismo de control; puesto que, nunca el orden legal y jurídico ha sido neutral y casi siempre ha favorecido a los grupos dominantes y siempre ha sido utilizado contra los más débiles , ignorantes y pobres de cada comunidad.

Su exigencia es, que se cumpla la ley y que la autoridad sea obedecida. La ley es la máxima representación del Derecho. En épocas anteriores existían súbditos en vez de ciudadanos, y ahí quien no cumpliera las leyes era encarcelado, juzgado y condenado., en cambio, en nuestra sociedad el Derecho es la pieza clave para resolver pacíficamente los problemas.

Su principal problema es la desobediencia civil , que se trata de individuos organizados que desobedecen las leyes.

DERECHOS Y DEBERES LEGALES

Cualquier ordenamiento jurídico dicta unos derechos y sus correspondientes deberes.

En una sociedad tan tecnificada y compleja como la que vivimos van cambiando las necesidades de regulación jurídica de las nuevas relaciones.

Un derecho legal es una norma jurídica de un determinado sistema legal, que recoge las exigencia de los individuos respecto a su satisfacción por las autoridades. Todo derecho tiene su deber, el cual debe cumplir. Este tipo de lógica, la de reciprocidad, es básica en el derecho para una buena convivencia.

Los derechos y los deberes en el campo jurídico son los que crean conflictos en los deberes morales. Estos dilemas son los que establecen el alejamiento entre los derechos legales o legalidad y los derechos morales o legitimidad.




LA JUSTICIA

Esta palabra tiene dos definiciones:

1ª Como institución social; conjunto de órganos que constituyen el poder jurisdiccional del Estado, y cuya función consiste en aplicar las normas de derecho, ya para declara y proteger los derechos subjetivos cuando son desconocidos, ya para sancionar la violación de las mismas. Su actividad constituye la administración de la justa.

2ª virtud moral; hacer lo que es correcto y decir lo que es de cada uno por méritos o necesidades.

En su significado ético y filosófico es el respeto de los derechos de cada uno. Es la regla que preside las relaciones sociales entre individuos. Si existiera un “suyo” entonces ese poseedor tendría derecho a ello. La justicia presupone el derecho y sin el no hay justicia. La balanza que simboliza la justicia expresa ese equilibrio entre los derechos y los deberes que debemos seguir.

CARACTERÍSTICAS

La justicia trata acciones que deben estar relacionadas con los demás es decir con el exterior. Es un tipo de eje ético de toda vida social, política y debe aspirar todo sistema jurídico.
Tiene cuatro esenciales:

- Alteridad: se debe dar entre varias personas; es interpersonal.
- Igualdad: solo se da entre personas. Ha de haber una igualdad en la distribución de los bienes esenciales para la dignidad del hombre aunque habrán desigualdades naturales como la fuerza, la inteligencia.
Todos son iguales en derecho a pesar de sus desigualdades, tienen derecho a participar de la dignidad humana.
- Libertad: el libre desarrollo del individuo y solo la libertad puede ser restringida por amor a la libertad.
- Deuda: una de las partes debe algo a la otra y una vez pagada termina la relación de Justicia.
Hay otras relaciones a parte de la justicia que ordenan la sociedad, como la amistad aunque en esta falta a la deuda porque uno al ser amigo de alguien no es, porque él le debe algo, no; como esta hay mas como la solidaridad... son complementarias de la justicia. La justicia nos lleva ala cabeza una idea de rigor, de proporcionalidad, de rectitud...

TEORÍAS

Todas las filosofías se han planteado y han dado una teoría sobre la Justicia, una idea de un mundo justo frente a una sociedad llena de injusticias.

Filosofía griega; la justicia conectándola con la vida en la ciudad-estado, estos defendían que las leyes de una sociedad eran una convención humana y no tenían fundamento racional, e incluso algunos sostenían la idea que era “ley” - “nomos” impuesta por el mas fuerte.

Platón; intentó fundamentar la idea de justicia en la “polis” creando un tipo de sociedad perfectamente organizada, la justicia sería el resultado armónico del funcionamiento de cada grupo social.

Aristóteles; concibió la justicia como el bien individual y social al mismo tiempo. Debe residir en el desarrollo y en la ejecución de todas las capacidades de cada persona.

Cristianismo; basó la justicia en “la ley natural” y en el “Derecho Natural”:

Santo Tomas de Aquino distinguió:
- Justicia conmutativa. Igualdad de trato a todas las personas
- Justicia distributiva , la proporcionalidad en el reparto de los bienes económicos.
- Justicia legal, igualdad de todos ante la ley

La Iglesia Católica desarrollo desde el siglo XIX una doctrina donde adecuaba la doctrina de Tomas y la llamó justicia social, consistía en que las desigualdades sociales y económicas de la actualidad en el capitalismo deben ser superadas en nombre de la justicia social.

En la actualidad la filosofía moral y política se divide en dos tendencias contrapuestas. La teoría neocontractualista de J. Rawls defiende la idea de Justicia como imparcialidad consistente en el consenso y la adhesión al sistema democrático y jurídico vigente. El marxismo de la Escuela de Frankfurt también colaboró por lo que dijeron que la ética se debía de llevar al terreno del discurso y la argumentación, y se ha de suponer una situación ideal de diálogo, en el que todos los interlocutores se expresen racionalmente en igualdad de condiciones pero esto es casi imposible ya que el discurso es una práctica social y no se puede partir de una situación ideal que nunca existe.

El porqué de que no haiga una definición concreta de Justicia es, porque, és más fácil profundizar en teorías sobre la democracia, concretar procedimientos formales antes que, de temas como el de la justicia, donde hay que definir qué se debe considerar una ley justa y el cómo avanzar hacia una sociedad justa.

1.5. EL OFICIO DEL JURISTA

1. El jurista y el derecho.
“Jurista es, pues -según Hervada-, quien sabe el derecho, quien tiene el discernimiento de lo justo en el caso concreto, quien discierne el derecho (ius)y la lesión del derecho (iniuria) dentro de unas determinadas y particulares relaciones sociales. Allí donde un oficio requiera esa determinación del derecho, allí hay oficio de jurista, aunque sólo sea como función auxiliar. El jurista por antonomasia es el juez, cuya función central y principal es la de dictar sentencia, decir el derecho. Pero jurista es también el abogado, que dice lo que, en su opinión, es el derecho de su cliente. Y de jurista es, o tiene una dimensión de jurista, cualquier oficio o profesión en los que haya que establecer el derecho en relación a unas personas o instituciones”.

Etimológicamente Jurista se deriva de ius, que a su vez constituye también la raíz de otras palabras claves, como iustum (lo justo), iustitia (justicia) y iustus (hombre justo). En otras palabras, como surge del texto citado, el oficio del jurista es decir el derecho (iurisdictio), o sea, discernir entre lo justo (ius) y lo injusto (iniuria) y dicho oficio consiste en un arte (arsiuris), conforme lo señala la cita del Aquinate.

A su vez, este arte es desarrollado por distintos operadores jurídicos (abogado, juez, legislador, escribano, etc.), que desde diferentes perspectivas abordan el mismo objeto y cumplen con la misión de decir el derecho (justamente el objeto del presente libro es desarrollar la argumentación jurídica desde cada una de estas perspectivas), sin perjuicio que como dice Hervada, el jurista por antonomasia, el que en última instancia tiene la iurisdictio que define cualquier cuestión controvertida e interpreta y aplica el derecho, es el juez.

También es necesario distinguir la perspectiva propia del jurista respecto de lo justo y lo injusto, de la perspectiva que sobre el mismo objeto tiene el moralista. Si bien no hay una total separación, porque no hay tal separación entre moral y derecho (como ha sido el caballito de batalla del positivismo jurídico como pensamiento dominante del modelo exegético dogmático al que nos referiremos mas adelante), tampoco hay una absoluta identificación de visiones, porque tampoco hay una total identificación del derecho y la moral, sin perjuicio de la estrecha vinculación y las relaciones de subalternación entre ambos ámbitos.

Por eso lo correcto es distinguir el derecho de la moral (como realidades distintas pero jerárquicamente vinculadas), o más bien, en la moral, en tanto constituye un mínimo de moralidad exigible públicamente, y como consecuencia de ello distinguir las perspectivas y oficios del jurista y del moralista. Por lo que si bien hay un ars iuris que en principio sería un conocimiento técnico o poético (en el lenguaje de Aristóteles), éste se encuentra dirigido por la prudencia y como tal se ubica dentro de la praxis u obrar moral del hombre.

De acuerdo al proceso histórico que siguió después, hubo un corrimiento del derecho (entendido como lo justo, como el orden que subyace en las cosas de la vida humana) hacia la ley (entendida como ordenación racional al bien común). Primeramente ese corrimiento se da hacia la ley natural (sin perjuicio de la vinculación que hay en el plano del fundamento del derecho, entre ley natural y derecho natural) como primera ordenación de la razón al bien, de la que se derivan todas las leyes positivas, que solamente son válidas en tanto y en cuanto guardan conformidad con esa ley natural, de lo contrario ya no son ley sino corruptio legis.

Desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho y desde la Teoría del Derecho, fue sobre todo Hans Kelsen a través de su famosa Teoría pura del Derecho, el que al margen de los contenidos que quedan librados al arbitrio del legislador, y limitándose a los aspectos puramente formales y que tienen que ver con el origen de las normas, pretende darle una justificación teórica al sistema jurídico positivo, por medio de su celebre pirámide jurídica basada sobre la gran norma hipotética fundamental.

Este nuevo modelo (dogmático-exegético) de ciencia jurídica va a producir un nuevo modelo de jurista que ya no va a ser el iuris prudens que busca la realización de la justicia, a través de la justicia intrínseca (in re) de las distintas instituciones jurídicas y de la solución justa del caso concreto, sino que se va a transformar en un mero comentador y aplicador de la ley, que reproduce a través de su actuación la forma mentis del legislador, quien es el único creador del derecho, reservando para el juez –como dice Montesquieu-“ser un ser inanimado que repite las palabras de la ley”. Es por tanto fundamental el papel de la prudencia como virtud que elige los medios apropiados para alcanzar el fin (en el orden práctico, los principios tienen razón de fin), tanto cuando determina prudencialmente (en aquellos aspectos no definidos por la norma natural) el contenido de las normas positivas (prudencia legislativa), como cuando en un plano de mayor concreción, determina lo justo concreto, interpretando y aplicando las normas, a partir de la consideración de las circunstancias particulares del caso concreto (prudencia particular y judicial).

Es aquí donde actúa la dialéctica, tanto en la deliberación previa a la acción (que elige los medios de la misma), como en la deliberación posterior propia del razonamiento judicial (que debe juzgar sobre hechos pasados). Por eso la dialéctica se mueve entre dos certezas: los principios generales evidentes y los hechos particulares verificados. En el medio de estos extremos la prudencia dirige este proceso dialéctico del razonamiento práctico a través de las distintas argumentaciones elaboradas a partir de los distintos tópicos o lugares, comunes o específicos.

El fracaso del jurista dogmático exegético y el retorno al iuris prudente, a través de la reivindicación de la dialéctica y la retórica, ha vuelto a colocar al jurista frente a la razón de ser de su oficio o función: discernir y decir lo justo y lo injusto.

Ahora bien, para realizar esta función, actualmente no alcanza solamente con verdadera vocación y virtud de la prudencia, es necesario que el jurista tenga además de conocimientos estrictamente jurídicos, ciertos conocimientos en otras disciplinas, indispensables para alcanzar la solución justa en cuestiones complejas como las que se dan en la sociedad de hoy, como por ejemplo sucede en casos de bioética o en complicadas cuestiones económicas, donde sin perjuicio de la especial perspectiva del jurista, este no puede prescindir de la referencia a conocimientos específicos científicos o técnicos que sirvan para dilucidar los distintos aspectos de la realidad sobre la que debe juzgar.