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lunes, 24 de octubre de 2011

TEMA 3. GNOSEOLOGIA JURIDICA



TEMA 3
GNOSEOLOGIA JURIDICA

gnoseología (del griego γνωσις, gnosis, "conocimiento" o "facultad de conocer", y λόγος, logos, "razonamiento" o "discurso"), también llamada teoría del conocimiento, es una rama de la filosofía que estudia la naturaleza, el origen y el alcance del conocimiento.[][] La gnoseología no estudia los conocimientos particulares, como pueden ser el conocimiento de la física, de la matemática o de nuestros alrededores inmediatos, sino el conocimiento en general, aunque puede hablar sobre los límites y el fundamento de otros conocimientos particulares (por ejemplo, al dilucidar qué valor tiene una "medida" usada por la física).

Los problemas en torno al conocimiento son centrales en la filosofía y su consideración se inicia con la filosofía misma, especialmente con Platón, en especial en su diálogo titulado Teeteto. Prácticamente todos los grandes filósofos han contribuido a la gnoseología.

Es obvio que otras disciplinas también se ocupan del conocimiento, pero desde otros puntos de vista. La psicología lo hace encarando los aspectos de la vida mental que en el conocer están implícitos. La lógica también se ocupa del tema, pero sus miras están puestas en la corrección o incorrección de las proposiciones y de los razonamientos o argumentaciones, y no en la relación entre el conocimiento y el objeto del mismo. La ontología, a su vez, también se ocupa de gnoseología, pero atendiendo al objeto, a la naturaleza de los objetos del conocer, a su clasificación en reales o ideales (matemática y lógica).

Ante la posibilidad del conocimiento existen distintas aproximaciones:

El dogmatismo es una doctrina filosófica según la cual podemos adquirir conocimientos seguros y universales, y tener absoluta certeza de ello. Puede haber también un dogmatismo de la experiencia, como el que se dio entre estoicos, cínicos y epicúreos, que niegan la validez de afirmaciones universales pero afirman la certeza completa de la experiencia sensible. A este dogmatismo empirista se opusieron fuertemente dos académicos, Arcesilao y Carnéades, y el más famoso escéptico, Sexto Empírico.

El escepticismo es una teoría filosófica opuesta al dogmatismo la cual duda de que sea posible un conocimiento firme y seguro, en algunos ámbitos del saber (un escepticismo más moderado) o en todos (un escepticismo radical). Esta postura fue defendida por Pirrón.

El criticismo es una doctrina filosófica intermedia entre el dogmatismo y el escepticismo, admite la existencia de la verdad absoluta, y la posibilidad de acercarnos a ella mediante la critica: es decir, la eliminación de hipótesis falsas, otorgándonos verdades provisionales. Cualquier verdad provisional sigue estando sometida a la falsabilidad, de tal forma, que jamás exista la certeza de que una verdad provisional sea verdad absoluta. Tal doctrina fue defendida por Immanuel Kant.

El relativismo es una corriente de pensamiento filosófica, defendida por los sofistas, que niega la existencia de una verdad absoluta y defiende la idea de que cada individuo posee su propia verdad, la cual depende del espacio y el tiempo. Un prototipo de sofista, al menos como lo presenta Platón, sería Protágoras de Abdera.

El perspectivismo es una doctrina filosófica que defiende la existencia de una verdad absoluta pero piensa que ninguno de nosotros podemos llegar a ella sino que llegamos a una pequeña parte. Cada ser humano tiene una vista de la verdad. Dicha actitud fue defendida por José Ortega y Gasset.

El racionalismo de René Descartes proponía que los seres humanos nacían con ideas, tales como la idea de Dios, y que el conocimiento proviene del razonamiento.

El empirismo fue desarrollado por los filósofos ingleses John Locke, George Berkeley y David Hume, los cuales, basándose y siguiendo las enseñanzas de Aristóteles, sostienen que todo conocimiento proviene de la experiencia, y que el hombre es al nacer una tabula rasa, es decir, como una tabla lisa, sin ninguna idea preconcebida y en la cual las experiencias van dejando su marca, al contrario de lo que sostenía Descartes.

El idealismo desarrollado en 1781 por el filósofo alemán Immanuel Kant; publica la Crítica de la Razón Pura, una obra muy influyente en la que critica tanto al racionalismo como al empirismo y propone una alternativa superadora: el idealismo trascendental. Con ello propuso un "giro copernicano" en la filosofía moderna, donde el sujeto ya no es pasivo frente al mundo, sino que pasa a ser un sujeto activo que "construye" el objeto de su conocimiento. De este modo, Kant propone que el mundo nouménico permanece incognoscible para el sujeto, que sólo puede conocer el mundo fenoménico, mediado por las intuiciones puras del espacio y el tiempo, las categorías del intelecto y las ideas regulativas de la razón. A partir de entonces, la gnoseología ha intentado volver a recuperar el conocimiento del mundo. La obra de Kant dio inicio al idealismo alemán, escuela que tuvo a sus mayores exponentes, además del propio Immanuel Kant, en Johann Gottlieb Fichte, Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling y Georg Wilhelm Friedrich Hegel.

El constructivismo es una doctrina filosófica según la cual el sujeto "construye" estructuras que representan la realidad dentro de sí mismo, a partir de su interacción con los objetos, de tal manera que no es solo la experiencia pura lo que crea el conocimiento, sino la transformación de las estructuras por el sujeto (ver Estructuralismo). Jean Piaget desarrolló su teoría del constructivismo genético, con la cual busca dilucidar la "génesis" de las estructuras en el individuo, a partir de la observación de niños desde su nacimiento hasta la adolescencia. Los principios de esta construcción de estructuras son la asimilación y la acomodación, conceptos que Piaget tomó de la biología.

El materialismo dialéctico es una postura filosófica, desarrollada por Karl Marx y Friedrich Engels, según la cual el conocimiento es un "reflejo" de la realidad en el sujeto que conoce. El conocimiento se produce de forma social, si bien lo realizan los individuos concretos, por medio de su actividad, en el proceso de transformar la realidad. V. I. Lenin también contribuyó a esta corriente, con su obra Materialismo y empiriocriticismo.

El objetivismo es el sistema filosófico desarrollado por la filósofa y novelista Ayn Rand. Sostiene que existe una realidad independiente de la mente humana, que los individuos están en contacto con ésta a través de la percepción de los sentidos, que adquieren conocimiento procesando los datos perceptivos utilizando la razón (o la "identificación no-contradictoria"). Ésta teoría parte de los principios de la lógica y metafísica aristotélicas

LA PRUDENCIA JURIDICA
(AUTOR: CARLOS IGNACIO MASSINI)

CAPITULO 1
LO JUSTO CONCRETO

1. INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comienzos de la era cristiana, el JUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS a los más notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento jurídico: el “prudencial". Papiniano, Ulpiano, Gayo, Paulo y Modestino, se destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar cual era la solución justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en cada situación singular - llamado IURIS PRUDENTIA- dio posteriormente el nombre, por una derivación lingüística, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su origen en las sentencias de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ultima, sin que el conocimiento de lo justo concreto conservara el clásico apelativo de “prudencial”. Lo que es más, la misma palabra “prudencia” fue objeto de un paulatino descrédito, pasando a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; Para el lenguaje vulgar, el “prudente” se transformo de un virtuoso en un timorato, siempre dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difícil, por ello, hablar de prudencia jurídica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que paso al olvido la aceptación primera del término, que designaba al conocimiento de lo justo en su máxima concreción.

Pero veinte siglos después de haberse acuñado el vocablo, vemos reaparecer en las sentencias de los tribunales la referencia a la prudencia jurídica y al conocimiento prudencial del derecho como elementos indispensables para el acierto en los fallos. Por otra parte, varias de los más eminentes filósofos del derecho contemporáneos y numerosos juristas hacen expresa referencia en sus escritos al papel de la prudencia en el conocimiento de lo justo.
Lamentablemente, la mayoría de esos trabajos contienen una mención muy escueta al modo de conocer prudencial o, de lo contrario, cuando se extienden sobre el tema, dan muchas cosas por supuestas y se circunscriben a solo uno de los aspectos de la problemática de la prudencia. Por ello se hace preciso realizar un estudio más pormenorizado de lo que significa la IURIS PRUDENTIA, precisando su concepto y analizando sus virtualidades.

2. - EL CAMINO A SEGUIR

En esa labor, seguiremos al pie de la letra la directiva de TOMÁS DE AQUINO, acerca de que el estudio de la filosofía no tiene como finalidad saber lo que dicen los filósofos, sino saber como son las cosas en sí mismas. En nuestro caso, ello significa que al realizar la investigación hemos de tener fija la mirada en el modo como, en los hechos, piensan y deciden los hombres de derecho. Más que las doctrinas sobre el razonamiento jurídico en sí mismo, para estar en condiciones de precisar las reglas a las que ha de ajustarse para ser correcto, en otras palabras, para decir con verdad que es lo justo en cada caso concreto. No obstante, las afirmaciones de los grandes pensadores nos serán de valiosa ayuda para examinar y precisar esa compleja realidad que constituye la percepción de lo justo concreto: en ese sentido, quienes nos han parecido más aptos para guiarnos en esta búsqueda son, sin lugar a dudas, Aristóteles y Tomás de Aquino; pero ello dejando bien en claro que, ante todo, sed magis amica veritas.


Nuestra investigación seguirá los siguientes pasos: 1) planteamiento del problema del conocer jurídico en su máxima concreción; 2) determinación del concepto de prudencia en general; 3) análisis de las formas de prudencia, especificando a la prudencia jurídica; 4) análisis del actor o momentos propios de la prudencia; 5) especial estudio de la deliberación en materia jurídica; 6) precisión acerca del silogismo prudencial, el juicio y el imperativo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y prudencia; 8) por último, enunciación de las conclusiones a que se ha arribado en el estudio.

3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO


Para quienes hemos adherido a la concepción “realista” del derecho, resulta de toda evidencia que “derecho”, resulta de toda evidencia que “derecho”, en ultima instancia, no es sino un cierto obrar humano adecuado a los títulos de otro; justo concreto - ha escrito Félix Lamas- será aquella conducta máximamente determinada que se ajusta a la pretensión legitima de otros. Ello es así, toda vez que ese complejo de realidades que denominamos “jurídicas”: normas, sentencias, facultades, tecnicismo, etc., reciben su último sentido del obrar humano por el que se da a cada uno lo suyo. Lo que es más, todas ellas pueden ser consideradas como “instrumentales” respecto de la conducta jurídica, ya que su objeto mediato o inmediato radica en la ordenación o rectificación de esa forma de conducta social.

Si tomamos como ejemplo a la ley, resulta a todas luces evidente que todo su sentido se agota en la dirección del obrar humano y que es ese mismo obrar el que, en sentido propio, puede denominarse “derecho”. Recurriendo a un argumento de tipo lingüístico, vemos que si lo contrario a derecho es lo torcido o el entuerto y ello consiste en una cierta conducta, resulta claro que “derecho” solo podrá predicarse (por ser necesariamente los contrarios del mismo género) de una cierta conducta de sentido opuesto. En ese mismo sentido, Santo Tomás escribe que “derecho (jus) o lo justo, es una cierta obra (opus) adecuada a otro” y que “en nuestras obras (opere) se llama justo lo que según alguna igualdad corresponde a otro (...). Tal es el derecho (jus).

En otras palabras, la acepción propia y primera del término analógico “derecho”, resulta ser, en la formulación propuesta por Juan Alfredo Casaubon, “una acción, dación de cosa, y omisión relativa a otro, por la que se da a este o se respeta en él lo suyo, con estricta necesidad de deber ser y según cierta igualdad”; es decir, conducta humana social cualificada por la justicia objetiva.
Pero si esto es así, en razón de ser la conducta humana necesariamente concreta, o lo que es lo mismo, máximamente determinada y singular, resultara evidente que “derecho”, en el sentido aceptado de “conducta justa”, será una realidad concreta. “Lo concreto - escribe Philiphe Andre-Vincent- es primordial en la vida y en la esencia misma del derecho. “La ley existe para su realización” dice Ihering, y agrega: “La realización es la vida y la verdad del derecho”. Es verdadero derecho - continua Andre Vincent- no es sino un “derecho concreto”, aquel que es elaborado por los actos individuales y especialmente aquel que definen con autoridad las decisiones judiciales”. Esto significa, ni más ni menos, que no puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a través de ellas que se “cumple” o se “incumple” el orden que caracteriza al derecho, orden que lo es de conductas, no de normas abstractas y generales: por esta razón, cuando se afirma que en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las conductas de sus habitantes son en su gran mayoría rectas, sin importar que se sistema legal sea lógico o técnicamente perfecto. De lo contrario, para superar el desorden, la anarquía o la injusticia, bastaría con copiar los textos legales de alguno de los estados en que el derecho es una vivencia cotidiana.

4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO

Establecido ya el carácter concreto del derecho, debemos plantear ahora la cuestión del “paso “ de la normatividad jurídica, necesariamente general y, en un cierto sentido, abstracta, a la singularidad irrepetible del obrar concreto. Porque es evidente que la conducta jurídica no puede extraer su normatividad de sí misma, en un total “situacionismo jurídico”, al estilo del sostenido en nuestro país por Carlos Cossio, en tal caso no puede hablarse propiamente de “norma”, ya que esta constituye una regla, estándar o medida exterior al acto mismo, conforme a la cual puede calibrarse o medirse su justicia o injusticia. Que deba haber alguna norma de juricidad es evidente, si se admite la existencia de la juricidad en absoluto ya que seria absurdo exigir el cumplimiento de una conducta jurídica si no hubiera modo de distinguirla de una conducta antijurídica. También es evidente que la norma, para ser tal, debe ser general, y en cierto modo, abstracta, toda vez que el principio de medición necesariamente habrá de ser uno para el principio de medición necesariamente habrá de ser uno para la multiplicidad de los casos concretos, variados y múltiples; de lo contrario, cada situación singular tendría una norma también singular o, en otras palabras, cada uno de los sujetos demolición seria su propia medida, con lo que no habría ya medida de ninguna especie, pues faltaría un término de referencia común que permitiera establecer la relación de “medida” entre los susodichos sujetos.

Ya en el pensamiento griego se había planteado el inevitable problema de la “distancia” existente entre la generalidad (producto de una cierta abstracción) propia de la norma y la concreción de los actos regulados por ella. “Una ley -escribe Platón- no podrá nunca abarcar a un tiempo con exactitud lo ideal y más justo para todos y luego dictar la más útil de las normas; Porque las semejanzas entre los hombres y los actos y el hecho de que nada goza jamás, por así decirlo, de fijeza entre las cosas humanas, no permiten que ningún principio absoluto valedero para todas las cosas y para todo tiempo”, preguntándose después: "¿a cuenta de qué es preciso dictar leyes, si la ley no es la norma más justa?”. Por su parte Aristóteles, en el libro V de la Etica Nicomaquea, precisaba que “toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar rectamente de un modo universal.

aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un modo universal pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideración lo más corriente, sin desconocer su yerro (...). Y no por eso es menos recta, porque el yerro no esta en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de las cosas, puesto que tal es, desde luego, la índole de las cosas prácticas. Ello significa que las normas jurídicas generales no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se aplican, del modo como un concepto universal unívoco comprende todas las propiedades correspondientes a cada uno de los elementos que pertenecen a la extensión de ese concepto; respecto a este último caso, es evidente que en cada caballo están todas las notas que incluye el concepto de caballo y cada uno de ellos es esencialmente idéntico a los demás individuos de su misma especie.

Por el contrario, entre el concepto de contrato de compraventa tenido en cuenta por la ley y los contratos concretos, hay una distancia conceptual cuando menos notable, sin hacer mención de las enormes diferencias que existen, de hecho, entre un contrato de compraventa y otros del mismo tipo. Por ello, escribió Santo Tomás que, en el ámbito de las acciones humanas, “aunque se de necesidad en los principios más generales, cuanto más descendemos a lo particular, tanto más defectos encontramos, por lo que la verdad o rectitud práctica no es la misma en todos los hombres considerada en concreto, sino solo en general. Lo que significa, evidentemente, que los preceptos generales contenidos en la ley no establecen sino orientaciones globales, pautas genéricas, que es preciso completar con una determinación concreta, para que puedan servir de guías eficaces de la conducta humana en los cambiantes caminos de las circunstancias singulares. De este modo, queda precisado finalmente nuestro problema en los siguientes términos: ¿Cómo es posible extraer de una norma jurídica general, en cierta medida abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado al caso singular y que determine correctamente lo qué es “derecho?".

5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Las soluciones propuestas a esta aporía entre la generalidad y unidad de las normas y la concretidad y multiplicidad de las acciones humanas, han sido muy numerosas y de distinto signo. En general, los autores que mejor han estudiado el tema las clasifican en tres grupos principales: a) soluciones racionalistas o deductivistas, conforme a las cuales el “salto” de la generalidad de la norma a la singularidad del caso, se produciría a través del simple y puramente racional camino de un silogismo estricto, tal como este es utilizado por las ciencias exactas, en especial la geometría; b) soluciones voluntaristas, ya se trate de un voluntarismo absoluto o relativo, tal como es el caso del preconizado por Kelsen; para ellas, la determinación de la norma concreta es el producto de la pura voluntad del aplicador, de su solo querer, sin referencia o medida racional. c) soluciones “realistas”, entendido el término “realismo” en el sentido clásico de la palabra; Aquí, el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la razón, pero de la razón en su uso práctico, lo que conlleva una serie de notas diferenciales respecto de su uso teórico, en especial del que se realiza en el ámbito de las llamadas ciencias exactas.

La critica a los dos primeros grupos de soluciones ya ha sido realizada con solvencia por varios autores y por nosotros mismos en un trabajo redactado hace varios años. Por ello no vamos a reiterarlas aquí, pasando directamente al desarrollo de la tercera de las respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega la prudencia en el proceso de concreción del derecho.

CAPITULO 2
LA NOCION DE PRUDENCIA

1. - DETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRUDENCIA
Es tal la degradación sufrida en nuestros días por el término “prudencia” en el lenguaje vulgar, que algunos autores han propuesto su sustitución por algunos vocablos más respetados; en realidad, para el " hombre de la calle” prudente es “el que sabe cuidarse de no pasar por el apurado trance de tener que ser valiente (...) y prudencia es el recurso de los que quisieron llegar tarde siempre a los momentos de peligro. En otras palabras, “prudente”, no sería sino un sinónimo de temeroso, pacato o pusilánime, acepciones que hacen casi imposible se considere a la prudencia como una virtud; Antes bien, parecería constituir un defecto moral, muy próximo a la cobardía o a la simple astucia. Lo que es más, esta concepción distorsionada de la prudencia, no sólo ha tenido lugar en el ámbito del conocimiento vulgar, sino que algunos filósofos de nota han intentado exponerla con visos de verdad; Así, O. F. Bolnow ha escrito que “es prudente, en general, quien al obrar piensa en las consecuencias posibles, quien previene las dificultades que puedan salirle más tarde al paso (...); el prudente solo ve su propia ventaja, no se pone innecesariamente en peligro; de este modo, se circunscribe el concepto al de una simple habilidad técnica para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobardía.

Muy distinto era el concepto de prudencia en el pensamiento griego; pareciera ser que el primero de los pensadores helenos que desarrollo el tema de la prudencia o Phronesis, en el siglo V a.c., fue Demócrito, reconociéndole una triple función: deliberar bien, hablar bien y obrar como es debido. De acuerdo esta vez con Demócrito, para quien la “phronesis” era un conocer de tipo práctico, para Sócrates “la prudencia es la inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma, ya que virtud y conocimiento se identifican en la ética intelectualista de Sócrates. Podemos decir que, para él, phronesis no es sino la ciencia (episteme) de lo que es bueno o malo para el hombre, ciencia que es también virtud, ya que es necesario saber que es el bien para ponerlo en obra. Platón, a pesar de la discordancia entre sus textos y de las disputas de sus comentadores sobre el tema, también conoció la noción de phronesis como sabiduría práctica, ordenada a la dirección de la vida moral y politicona; así, en la República, afirma que prudencia es aquella cualidad por la que se acierta en las determinaciones que se toman en la ciudad y en la Carta VI distingue entre la sabiduría que es conocimiento de las ideas y la que es conocimiento práctico, puramente humano e impuesto por las necesidades de la vida.

2. -EL APORTE ARISTOTELICO

Llegados a Aristóteles, encontramos el tema de la prudencia precisado y desarrollado de modo tal que, aun hoy, la referencia al filósofo del Liceo se hace obligada cada vez que es preciso referirse a ese tópico. Es él quien establece definitivamente a esa virtud como propia del intelecto práctico moral, determinando su objeto y sus caracteres propios. Aristóteles comienza por incluir a la prudencia en el género próximo de las virtudes intelectuales, estableciendo luego su diferencia específica en razón de su objeto peculiar, la praxis, el obrar ético del hombre, lo que supone una compenetración, en la prudencia, entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre; “el objeto de la acción - escribe Gauthier- es, a la vez e indisolublemente, objeto de conocimiento y objeto de deseo; para obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerlo con verdad y desearlo con rectitud”. Pero antes de seguir adelante, debemos precisar mejor la definición de la prudencia dada por el filósofo de Estagira.

Es en varios lugares que Aristóteles ha expuesto su concepto de prudencia; pero donde este aparece más correctamente precisado es en un pasaje de la Retórica: “prudencia - escribe allí- es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad”. La fórmula de la Etica Nicomaquea es similar, aunque no tan precisa: “una disposición verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre”. El análisis de estas definiciones descubre que el género próximo en el que se inserta la prudencia es el de las virtudes intelectuales: virtud de la inteligencia, dice Aristóteles en la Retórica; disposición verdadera y práctica, escribe en la Etica a Nicómaco, con una fórmula de contenido similar. La Prudencia será, entonces, una potenciación habitual de la inteligencia, tal como lo son las restantes virtudes intelectuales, pero se diferenciará entre ellas por su objeto, que juega en la definición el papel de diferencia específica: el conocimiento de lo que es bueno moralmente para el hombre y debe por lo tanto ser buscado y de lo que es malo, también moralmente, para él y debe por ello evitarse.

todo lo dicho, puede afirmarse que la prudencia es, en el pensamiento aristotélico, una virtud intelectual, concretamente del intelecto práctico, que tiene por objeto establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano.

3. - ESTABLECER LO JUSTO


En el punto precedente, dijimos que el objeto de la prudencia era “establecer” y “prescribir” lo debido en la conducta humana, por lo que el tema de su objeto debe ser considerado desde dos planos distintos: el de la especificación del obrar humano debido o de la causalidad formal y el de la realización efectiva de ese obrar, que se inscribe en el orden de la causalidad eficiente. “En el plano de la especificación- escribe Gauthier-, la prudencia es conocimiento y constituye, por sus juicios, los valores objetivos(...)

el plano de la eficacia, la prudencia es mandato y produce, a través de sus imperativos, actos que comprometen a todo el sujeto.

En primer lugar, examinemos la función de la prudencia en cuanto se inscribe en el orden de la formalidad, es decir, de la determinación de la conducta humana concreta. No se trata en este caso, evidentemente, de un principio determinativo intrínseco, que se encuentra en la conducta misma, sino de un principio de especificación que se encuentra fuera de ella, en la inteligencia, por lo que Santiago Ramírez afirma - citando a los Salmanticenses- que el juicio (de la prudencia) dirige a la voluntad en el género de la causa formal extrínseca para que elija así determinadamente en otras palabras, el juicio que es el resultado de la virtud intelectual de la prudencia juega en la conducta la función de un modelo o paradigma, de un marco ejemplar, conforme al cual debe estructurarse el acto humano libre para alcanzar la rectitud que le es debida. Pero aun dentro del ámbito de la causa ejemplar de la conducta, debe efectuarse una distinción imprescindible: a) en primer lugar, existe una causa formal extrínseca remota de esa conducta, que esta constituida por las normas generales, por las leyes que establecen, en general, los tipos de conducta debida para una clase de situaciones establecidas en forma más o menos abstracta; b) en segundo lugar, aparece una causa formal extrínseca próxima, constituida por un precepto singular referido a una conducta concreta y que determina desde fuera el modo de ser del obrar humano, en su máxima proximidad. La prudencia se refiere a ambas formas de ejemplaridad o normatividad, razón por la que es preciso distinguir varios modos de prudencia, a los que haremos referencia distinguir varios modos de prudencia, a los que haremos referencia más adelante; pero lo que interesa destacar aquí, es que ella debe jugar a modo de paradigma siempre que sea preciso realizar un proceso de concreción o determinación en el orden práctico, ya se trate de la delimitación más o menos genérica de lo que es justo para toda una comunidad, por conclusión o determinación del orden natural, o de lo que es justo para una persona individual en una situación singular y máximamente concreta. En cualquier caso, de lo que se trata es de precisar aquello que es debido, en una circunstancia más o menos singularizada, para el logro del bien del hombre; por ello escribe Santo Tomás que “el determinar como y porque vías debe alcanzar (el hombre) en sus actos un medio racional (que es el objeto de la virtud), corresponde a la prudencia.

De más esta decir que el proceso de determinación o concreción de las exigencias del bien humano, supone la existencia de principios que establecen, con máxima generalidad, las coordenadas primeras del obrar ético; “así como en la razón especulativa - escribe Tomás de Aquino- hay cosas conocidas naturalmente, de las que se ocupa la inteligencia de los primeros principios, así en la razón práctica preexisten ciertos principios naturalmente conocidos, que son los fines de las virtudes morales, ya que, como hemos dicho, el fin en el orden de la acción es como el principio en el del conocimiento, y a su vez hay conclusiones, que son los medios, por los cuales llegamos a los mismos fines. De estos (medios) se ocupa la prudencia, que aplica los principios universales a las conclusiones particulares del orden de la acción. Estos principios son conocidos con la ayuda de la sindéresis, aptitud o hábito innato de las normas morales primeras, y son estudiados por la Filosofía Moral o por la Filosofía jurídica, en este último caso, cuando se refieren al orden del derecho. Estos principios se conocen por evidencia analítica y se expresan en juicios normativos primeros, ya que, en el orden práctico, los principios del orden se manifiestan a través de normas.

normas, universales en la medida en que expresan principios primeros, como el que debe respetarse la vida ajena, o simplemente generales cuando expresan principios derivados, como el de que no debe hacerse un uso abusivo de las armas, determinan la conducta humana a través de la prudencia; es por su intermedio que el influjo de la causalidad formal extrínseca se ejerce sobre un obrar singular concreto; de donde se sigue que la mediación de la prudencia es absolutamente necesaria para la actuación de la normatividad en el orden de la praxis. “La luz de la ley pasa al acto - escribe Lachance- por intermedio de la prudencia política e individual. Estas virtudes dirigen la vida apoyándose en los principios de la ley y la sellan con su efigie. La ley es, pues, la causa ejemplar del derecho, y, por medio del ministerio de la prudencia, ella comunica su forma al obrar exterior. Esto es lo que nos autoriza a decir que ella es la causa del derecho en el orden formal”. Es así como, de la conjunción armónica entre la ley y prudencia, surge la rectificación de la conducta humana social en que el derecho, en última instancia, consiste.

4.- PRESCRIBIR LO JUSTO

Pero la función propia de la prudencia no se agota allí; además de la determinación de lo que es debido en una circunstancia dada, es su tarea mover al hombre a realizarlo, mandar a las potencias activas que lo pongan en la existencia. Desde Aristóteles se reconoció al mandato o imperio el carácter de elemento integrante de la prudencia, llegando Santo Tomás a considerarlo como el principal de sus actos propios: “el imperio - escribe- consiste en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Y como este acto se acerca más al fin de la razón práctica, de ahí que sea su acto principal y, por lo tanto, también de la prudencia. Esto significa que el entendimiento, donde reside la prudencia, no se detiene en la sola especificación de lo debido, sino que, con el concurso de la voluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realidad, aquella conducta que ha considerado recta; por ello afirma Sacheri que el juicio de la prudencia es un “juicio afectivo”, transido del querer y ordenado a que el sujeto ponga en obra la conducta concreta conocida como buena. Es evidente que este mandato resulta imprescindible, pues de lo contrario se reduciría la prudencia a una pura consideración al modo especulativo y sin ninguna virtualidad práctica. Pero si ello fuera así, mal podría atribuírsele la condición de virtud moral.

antedicho significa - expresado con mayor precisión- que es necesario ver en la prudencia no solo una función de causalidad formal extrínseca respecto del comportamiento, sino también una moción del orden de la causalidad eficiente. En esta instancia se introduce en el orden prudencial la acción de la voluntad, aquella de las potencias del alma que tiene por cometido propio mover al hombre a la realización de lo que la razón le presenta como bueno. “Hay dos maneras de causar el movimiento - escribe Tomás de Aquino-. Una, a modo de fin, y así decimos que el fin mueve al agente. De este modo el entendimiento mueve a la voluntad, pues el bien conocido es su objeto y la mueve a manera de fin. La segunda, a modo de causa eficiente, según mueve lo que altera a lo que es alterado y lo que impulsa a lo que es impedido. De esta manera mueve la voluntad al entendimiento y a todas las potencias del alma a la ejecución de sus respectivos actos. Esta intromisión necesaria del querer en el ámbito de la prudencia, hace que la determinación de la conducta humana por parte de esta virtud no sea solo racional, sino también volitiva. Por ello es necesario, para que la acción sea prudente, que la voluntad que se invistiera en el conocimiento de lo debido en cada caso concreto, se encuentre previamente rectificada u ordenada, tarea que corre por cuenta de las virtudes morales. De este modo, un vicioso, un degradado, no puede lograr la dirección prudente de su conducta, pues la voluntad se negara a colaborar con el entendimiento en la tarea de impulsar la realización de lo que es debido. Esto, en el ámbito del derecho, significa, ni más ni menos, que no podrá ser auténticamente prudente quien no sea justo; que difícilmente podemos esperar una sentencia, un dictamen o una ley prudente de un juez, abogado o legislador que no sean personalmente justos.

5. - LA PRUDENCIA, VIRTUD MORAL


Y es por ello que, además de virtud intelectual, la prudencia reviste el carácter de virtud moral¨: Santiago Ramírez lo explica así: “la prudencia, a pesar de ser una virtud intelectual, tiene como objeto y materia propia lo agible humano, que lo es también de las virtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga igualmente, ya que ella es una virtud en sentido estricto y perfecto porque a la vez que da la facilidad de bien obrar, da también el buen uso de ella, haciendo del que la posee un hombre virtuoso”; y concluye precisando que “en realidad, es más intelectual que moral porque es formalmente intelectual y solo materialmente moral. Por esta razón la prudencia aparece enumerada en una doble serie de virtudes entre las virtudes intelectuales, junto a la sabiduría, la inteligencia, el arte y la ciencia; y también entre las virtudes morales, precediendo a la justicia, la fortaleza y la templanza. Pero es preciso destacar que, aun contándose entre estas ultimas, la prudencia cumple también aquí una función cognoscitiva o intelectual, determinando el “medio” o la “medida” propia de las virtudes éticas, en especial de la justicia. Es por ello la única entre este tipo de virtudes que radica en la inteligencia y precisamente por su carácter intelectual, la que posibilita a las restantes la realización del bien, al facultar a la razón para el conocimiento de que cosa es el bien en cada circunstancia y cual es el mal que debe ser evitado. Todo ello en virtud de que el bien no es sino una realidad, un ente, una realidad perfecta y perfectiva de otra y la facultad ordenada primordialmente al conocimiento de la realidad es la inteligencia. Por ello, la prudencia es la “primera” de las virtudes morales, pues el bien presupone la verdad y la verdad el ente. ¿Qué significa pues, la supremacía de la prudencia? Quiere decir solamente que la realización del bien exige el conocimiento de la verdad. Lo primero que se exige de quien obra es que conozca, dice Santo Tomás. Quien ignora como son y están verdaderamente las cosas no puede obrar bien, pues el bien es lo que está conforme con la realidad”. Se trata de la realidad de las cosas humanas, de aquellas que son debidas, prohibidas o permitidas en unas circunstancias dadas, de la “medida” de lo que debe hacerse aquí y ahora para la perfección total del hombre; es establecer esta medida es la tarea propia de la prudencia, sin la cual el justo no podrá saber que cosa es justa o el valeroso en que consiste el valor en una situación determinada.

6.- DETERMINACION FINAL.
Resumiendo lo expuesto hasta ahora acerca del concepto de prudencia, podemos decir que, dentro de los cánones del realismo de raíz aristotélica, la inteligencia, en su función de conocimiento y dirección del obrar humano, requiere de una especial potenciación, de una perfección habitual que la haga apta para determinar e impulsar a la conducta del hombre hacia su bien integral. “La prudencia, pues - escribe el Estagirita - será un estado del alma o un habito de elegir y obrar lo que esta en nuestras manos hacer o no; y ello de manera que contribuya a nuestro bien”. Esta potenciación de la inteligencia - virtud intelectual en su aplicación al campo de la praxis-política, de la moral personal, del derecho-- habilita para actuar eficazmente, ya sea a modo de causa ejemplar -- norma o regla del obrar--, ya sea como causa motora o impulsora de este obrar humano. De este modo se hace posible concretar un la acción los principios primeros o segundos del orden práctico, aplicándolos a las circunstancias particulares en que ha de cumplirse la conducta.
Y como se trata de una materia referida intrínsecamente al bien del hombre, el prudente no solo hace bien la obra, sino que “se” hace bien a sí mismo, se perfecciona en su dimensión más especifica, por lo que la prudencia se inscribe -- además-- en el cuadro de las virtudes morales.

CAPITULO 3
LA JURIS PRUDENTIA

1. - LA PRUDENCIA EN EL CAMPO JURÍDICO
En el capitulo octavo del Libro VI de la Etica Nicomaquea, Aristóteles efectúa una clasificación que permite ubicar adecuadamente, en el ámbito de la prudencia, a aquella de sus partes que se refiere específicamente al derecho. El filosofo escribe allí que “la prudencia parece referirse sobre todo a uno mismo y al individuo y esta es la forma que lleva el nombre común, prudencia; las demás se llaman economía, legislación o política, ya deliberativa, ya judicial. Podría esquematizarse esta enunciación aristotélica de las partes de la prudencia en el siguiente cuadro:

· LEGISLATIVA (del legislador)
· PERSONAL (comúnmente llamada prudenci
· P R U D E N C Y A ECONOMICA (referente a la administración de la familia)
· DELIBERATIVA (del magistrado)
· POLÍTICA
· JUDICIAL (del Juez)

Por su parte, Santo Tomás, quien en sus comentarios a la Etica Nicomaquea había reiterado la citada clasificación aristotélica, en la Suma Teológica propone otra, de las que llama “partes subjetivas” de la prudencia, que contiene leves diferencias respecto de aquella y que puede considerarse la definitiva en su pensamiento; haciendo notar que en ella no se consigna expresamente la que el Estagirita llamaba “prudencia judicial”, es posible esquematizarla del siguiente modo:
Personal
Familiar o económica
Militar
Legislativa
PRUDENCIA Social
Gubernativa (del gobernador)
Política
Política Civil (del súbdito)

Si quisiéramos situar en los esquemas precedentes a la prudencia en cuanto referida al conocimiento del derecho seria preciso, ante todo, hacerlo en el plano de la prudencia política, ya que el derecho se caracteriza por su radical politicidad; pero es necesario advertir que no todo lo que se ordena al bien común del Estado puede calificarse como derecho. En efecto, existe toda una gama de acciones que realizan los gobernantes y que resultan convenientes o útiles para el bien común, sin que por ello pueda calificárselas estrictamente como jurídicas. En rigor, pueden llamarse jurídicas sólo a aquellas conductas estrictamente debidas para el logro el fin de la comunidad política. En otras palabras, esto significa que si bien es cierto lo afirmado por Aristóteles en el sentido de que lo justo -- en su concepción, el derecho-- solo puede darse en la polis, es preciso especificar dentro de lo político a lo jurídico en su acepción más estricta. Ello será posible si consideramos que jurídico “sólo es aquello sin lo cual, la existencia de la sociedad no puede concebirse”; en otros términos, aquel obrar humano éticamente necesario para el logro y mantenimiento del bien común.

Todo lo demás que se ordena al bien común sin que exista necesidad estricta --necesidad deóntica o moral, se entiende-- de su cumplimiento, no será objeto de la justicia, es decir, derecho, sino de las llamadas partes potenciales de esa virtud, tales como la amistad, la concordia y la benevolencia, conforme a las que se hace un bien a otro o a la sociedad en su conjunto sin que exista una obligación determinada e inexcusable de realizarlo.

Establecido lo anterior, queda en claro que la prudencia jurídica pertenece a la prudencia política y que, dentro de esta, abarca a la que Aristóteles llama prudencia judicial; pero no pueden caber dudas de que también comprenderá a gran parte de la prudencia legislativa, siempre que el acto de legislar recaiga sobre materias dotadas de juridicidad intrínseca. En síntesis, la prudencia judicial entrara toda ella en el ámbito de la prudencia jurídica, como así también la que se refiere a la legislación en materia de derecho.

Lo expuesto anteriormente no se contradice con la clasificación de Santo Tomás, ya que si bien en esta ultima no se consigna expresamente a la prudencia judicial, es evidente que el Santo no puede haberla ignorado, considerándola incluida, sin duda en aquella parte de la prudencia política “que conserva el nombre común de política y versa sobre los singulares”. Además, el Santo se refiere expresamente a la prudencia del juez cuando trata del juicio acto propio del juez, y del que afirma ser propio de dos virtudes¨: la justicia y la prudencia: especialmente de esta última, en cuanto el juicio debe ser pronunciado según la recta razón de la prudencia.

2. - FUNCION PROPIA DE LA PRUDENCIA JURIDICA
En el campo del derecho, definido anteriormente como “acción, dación u omisión debida a otro en justicia”, la función propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese débito, establecer en que consiste estrictamente la dación o acción que se debe por una razón de justicia. Esta precisión racional o determinación conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar, del legislador, sea este unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran mayoría de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común; en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurídicos, quienes a partir de los preceptos generales de la ley, deben determinarse a sí mismos cual es el obrar debido en justicia en una circunstancia particular; en tercer lugar, corresponde a los asesores jurídicos, del estado o de los particulares, es decir, a los abogados, aconsejar a los sujetos jurídicos acerca de aquello en que consiste su derecho -- en el sentido de facultad-- o su obligación; por último y de modo más decisivo, corresponde al juez establecer, con autoridad y en forma definitiva, que es derecho en una situación controvertida.
La importancia que tiene por sobre las demás modalidades de la prudencia jurídica aquella que es propia del juez, tiene su fundamento en que su determinación de lo justo lo es con carácter definitivo y -- cuando se trata de las ultimas instancias-- inapelable.
El magistrado judicial establece, frente aun caso concreto en que se controvierte cual habría debido ser o deberá ser la conducta jurídica, la medida exacta de su contenido; pero esta determinación por el establecida no esta ya sujeta a revisión o interpretación sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la existencia. “La realidad jurídica, que es esencialmente judicial -- escribe Alvaro D' Ors-- aunque no se limite estrictamente a las intervenciones judiciales, las tiene siempre como último término de referencia, Todo cuanto constituye realidad jurídica va orientando al juez, pues es jurídico precisamente porque puede dar lugar, eventualmente a una declaración judicial. Por ello, si bien es cierto que no puede reducirse la prudencia jurídica a la que se refiere a la aplicación judicial de las normas de derecho y que existe una prudencia legislativa en materia jurídica y una prudencia de los particulares, resulta evidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar más claramente las notas y particularidades de la prudencia jurídica. La prudencia judicial es, entonces, la prudencia jurídica por excelencia y, por esa razón, en lo sucesivo haremos referencia principalmente a ella, debiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su respecto digamos a las demás modalidades de conocimiento del derecho en concreto.

3.- LOS ACTOS DE LA PRUDENCIA JURIDICA
Como en casi todo conocimiento humano, e propio de la prudencia no se obtiene en un solo acto, a través de una visión directa y sin necesidad de un proceso cognoscitivo; por el contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino intelectual conformado por varios pasos a través de los que se va arribando paulatinamente a la verdad de las cosas prácticas. No de otro modo ocurren las cosas en el conocimiento intelectual teórico, ya sea este obtenido por inducción, por deducción, por síntesis o por análisis, la inteligencia se encuentra necesitada de cumplir con un proceso que la va acercando paulatinamente a la aprehensión intencional de la realidad. En el caso del conocimiento práctico-prudencial, este proceso consta fundamentalmente de tres etapas: la deliberación, el juicio y el mandato. La enumeración la realiza Santo Tomás con una precisión envidiable: “En ella-- escribe refiriéndose a la prudencia -- debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invención, puesto que, como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados; pero la razón práctica, ordenadora de la acción, procede ulteriormente con el tercer acto, que es el imperio, consistente en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Estos tres actos o momentos de la prudencia resultan todos ellos indispensables para su perfección, ya que, de faltar solo uno, su dinámica resultaría incomprensible; lo que es más, no podría darse un acto prudente si en el proceso intelectual que es su causa no se han registrado adecuadamente estas tres instancias. Santo Tomás ha estudiado detenidamente cuales son los vicios del razonamiento práctico que se derivan de la ausencia de cada uno de los momentos: la precipitación es el resultado de la falta de deliberación; la inconsideración, acontece cuando el juicio esta ausente o es defectuoso y la inconstancia se produce al fallar el mandato en que culmina el razonamiento prudencial. Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos, convierte al conocimiento en intrínsecamente vicioso y, por lo tanto, radicalmente erróneo.

Pero no se trata solo de que sean necesarios los tres actos, considerados en si mismos, para la perfección de la prudencia, sino de que, a demás, existe entre ellos una intima trabazón, una ordenación del uno hacia el otro, una vinculación lógica y psicológica que los encadena en una sucesión que resulta ineludible para que la prudencia gobierne las acciones. En razón de su naturaleza propia, estos momentos pueden ser divididos en dos grupos: el de los actos propios del conocimiento -- deliberación y juicio--, que forman la llamada dimensión cognoscitiva de la prudencia y el acto típicamente preceptivo, que configura la dimensión imperativa de esa virtud.


Dentro de la dimensión cognoscitiva, es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio más conveniente para un fin práctico, y, en la dimensión imperativa, el precepto no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio práctico anterior. A demás existe entre las tres dimensiones una jerarquía que se deriva del carácter eminentemente práctico del conocer prudencial; “de los tres actos mencionados -- escribe Leopoldo Eulogio Palacios, el principal de la razón práctica y de la prudencia que reside en ella, es el imperio. Este es el acto más cercano a la finalidad de la razón práctica. Finalidad que es la contemplación sino la acción.

En el campo de lo jurídico esto significa, ni más ni menos, que todo el razonamiento que jueces, abogados o sujetos jurídicos llevan a cabo con el fin de lograr una determinación concreta de lo que es derecho, alcanza su culminación en el imperativo que mueve espiritualmente al propio sujeto o a los demás a dar a cada uno su derecho. Sin esa moción del imperativo que inclina a la voluntad al cumplimiento de la conducta justa, el razonamiento prudencial quedaría incompleto, resultaría ineficaz a los efectos de determinar positivamente el obrar humano concreto en materia jurídica. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales, cuando el juez manda al sujeto condenado devolver el depósito, pagar el dinero debido o abstenerse de cruzar por el fundo de su vecino.

Al estudio de como juegan estos tres actos de la prudencia en el ámbito de lo jurídico, se referirán los capítulos siguientes, donde se desarrollara especialmente lo que se refiere a la deliberación en materia de justicia, ya que consideramos que el modo propio del razonamiento jurídico y, en especial, judicial, puede ser denominado precisamente, deliberativo.”

2 comentarios:

  1. AGUSTIN MERCADO MARTINEZ12 de diciembre de 2011, 11:16

    LIC. SOL PANTOJA

    MAESTRA POR ESTE MEDIO LE COMENTO QUE ME HA SIDO DE GRAN UTILIDAD SU BLOG PARA COMPRENDER CON CLARIDAD LO VISTO EN CLASE, ASI COMO REPASAR LA INFORMACION QUE NECESITO PARA RESPONDER LA GUIA.
    ES POR ELLO QUE AGRADEZCO SU ATENCION AL BRINDARNOS ESTE ESPACIO.

    ATTE.
    AGUSTIN MERCADO MARTINEZ

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  2. MUY BUEN TEXTO, SOY ABOGADO Y ESTOY TRABAJANDO EN LA LICENCIATURA, SU APORTE ES MUY CLARO Y SUCINTO, ME PERMITE TRABAJAR DE FORMA SENCILLA TALES POSTULADOS QUE NO SON FACILES DE COMPRENDER, MUCHAS GRACIAS Y CREEME QUE LE GUARDARE LOS CREDITOS ANTE QUIEN CORRESPONDA. ANDRES AGUDELO. BOGOTA, COLOMBIA

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